主播与直播平台间争议属合同争议，不属于反不正当竞争法调整的范畴

武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司、广州虎牙信息科技有限公司等不正当竞争纠纷民事二审民事判决书

  审理法院：湖北省高级人民法院

  案号：(2021)鄂知民终568号   

  案由：民事>知识产权与竞争纠纷>不正当竞争纠纷【不正当竞争、垄断纠纷】

  上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司。

  被上诉人（原审被告）：广州虎牙信息科技有限公司。

  被上诉人（原审被告）：某A。

  上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼鱼乐公司）因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）、被上诉人某A不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初6436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

  斗鱼鱼乐公司上诉请求：⒈撤销原判，发回重审或改判虎牙公司的行为构成对斗鱼鱼乐公司的不正当竞争，并立即停止以任何方式将某A作为虎牙公司的直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放其直播视频内容或开展相关相似的任何形式的合作行为；虎牙公司和某A共同赔偿斗鱼鱼乐公司经济损失计人民币100万元；⒉本案一、二审诉讼费用由虎牙公司和某A承担。事实和理由：⒈在斗鱼鱼乐公司独家合作期限内，虎牙公司于2019年1至3月期间集中挖角斗鱼鱼乐公司在英雄联盟游戏领域内6名主播及关联公司（武汉鱼行天下文化传媒有限公司）1名主播，并公开对外宣传和在虎牙直播平台对前述主播进行直播，其行为明显属于不正当竞争。为保证知名主播这类核心资源，直播平台均采用与知名主播签订排他性独家授权专属协议方式签订《解说合作协议》，已属行业惯例。某A为粉丝数众多的知名主播，虎牙公司作为同行应知明知其与斗鱼鱼乐公司签署了排他性独家授权专属协议，却不尽任何注意义务地与某A签订主播协议，使某A成为其平台主播并允许在其平台直播，明显具有故意。虎牙公司的恶意挖角和对某A进行直播的行为，在网络上引起了巨大舆论风波，使网络上充斥着对斗鱼内部事务的无端揣测和恶意评价，给斗鱼的商业信誉和市场口碑造成严重负面影响，侵害了斗鱼鱼乐公司合法权益、扰乱了市场秩序。原判在未对虎牙公司与某A等主播之间的合作背景和合作过程进行调查，也未要求其对此予以举证说明的情形下，将虎牙公司的恶意挖角行为认定为主播的自主跳槽行为，明显未对涉案事实予以查清。⒉虎牙公司的行为有违诚实信用原则和公认商业道德。互联网直播行业的商业模式具有特殊性，流量是互联网企业估值的重要指标，观众所带来的巨大网络流量也是直播平台和网络主播盈利的根本。因此网络平台的知名主播无疑是直播平台的核心竞争力，与知名主播签订独家协议既是直播平台与主播签约的核心目的，也是直播平台的核心利益，并已成为直播行业中各大直播平台的共识和法律对直播行业主体进行重点保护的利益。在明知涉案主播为斗鱼鱼乐公司独家主播的情况下，虎牙公司仍恶意挖角并擅自使用，明显违反诚实信用原则，损害了斗鱼鱼乐公司的市场竞争优势和网络直播行业的正常竞争秩序。主播在合同期限内改换平台或挖角主播的行为已成为行业不可忽视的严重不良现象，如不加以节制，将会导致直播平台不再致力于潜心培育优质主播，阻碍互联网直播行业的发展创新且不利于行业的健康、有序发展，最终损害消费者利益。因此，虎牙公司的行为应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定予以规制。⒊本案与原审法院另案受理的（2019）鄂01民初6437、6438、6439、6440、6441、6442号案件属于关联案件并共同反映虎牙公司的不正当竞争行为，应与本案一并审查。该6起关联案件及本案所涉主播均为斗鱼平台英雄联盟游戏领域的主播，所诉不正当竞争行为相同。值得关注的是，本案所涉主播某A与另案所涉主播闫巍丰、杨毅任华、沙凯、陈浩在虎牙平台的直播房间号连号（235601-235605），另一主播肖旺的虎牙平台房间号与其原在斗鱼平台的房间号相同，均为102411，客观上反映了虎牙公司集中挖角并允许其直播的事实。原判对前述关联事实视而不见，未作为本案认定因素予以考虑。⒋原审法院在本案尚未开庭审理的情况下，即对其他关联案件先行作出一审判决，造成原审法院在审理本案时先入为主，严重影响了本案审理的中立性，使斗鱼鱼乐公司在本案审理中明显处于不利地位。正是基于原审法院对本案“未审先判”，导致本案审理没有进行完整的质证程序，剥夺了斗鱼鱼乐公司的辩论权利，原审程序违法。

  虎牙公司、某A在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。

  斗鱼鱼乐公司一审诉请：⒈确认虎牙公司的行为构成对斗鱼鱼乐公司的不正当竞争；⒉判令虎牙公司立即停止以任何方式将某A作为直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放其直播视频内容或开展相关相似的任何形式的合作行为；⒊判令虎牙公司和某A共同赔偿经济损失计人民币100万元；⒋判令虎牙公司和某A承担本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公证费）。

  一审法院审理查明：2018年7月25日，甲方斗鱼鱼乐公司与乙方天津市滨海新区游梦星空科技有限公司、丙方某A签订《解说合作协议》（下称涉案协议）约定：乙方指派丙方在甲方指定的斗鱼平台进行解说，并由丙方担任本合同项下的协议主播，丙方在甲方指定的斗鱼平台解说类型为“英雄联盟”；斗鱼平台是由武汉斗鱼网络科技有限公司或其关联公司自有在线解说平台（××）或合作平台，包括但不限于ＰＣ端及客户端；合同履行期自2018年7月1日起至2021年6月30日止；合作费用为每月8000元（含税）；在本协议期限内，任何情况下，未得甲方书面许可，乙、丙双方均不得违反本协议第5条任一独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议；若乙、丙双方违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则甲方有权解除本协议并要求乙、丙双方承担如下一种（以金额较高者为准）或多种违约责任，且乙方为丙方在履行本协议过程中任一行为承担连带责任，签约的任何第三方须对乙、丙双方依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任。

  2019年2月，虎牙公司、某A通过新浪微博发布了某A到虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播活动的消息。其后，某A开始在虎牙直播平台进行直播并同时停止在斗鱼直播平台的直播活动。某A在斗鱼直播平台进行直播的原直播间，用户数量等数据明显减少。

  2019年8月26日，案外人北京名牌资产评估有限公司根据斗鱼鱼乐公司的委托出具评估报告称，在评估基准日2019年2月13日，斗鱼鱼乐公司委托的斗鱼主播某A合同期内转换至虎牙直播平台造成斗鱼经济损失价值的评估结果为人民币399.34万元。斗鱼鱼乐公司因公证、委托评估等事项已支出相关费用。

  另查明：域名为××的网站主办单位为武汉斗鱼网络科技有限公司。

  一审法院认为：本案系不正当竞争纠纷案件，审理范围应为斗鱼鱼乐公司主张的不正当竞争行为是否构成。

  《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”斗鱼鱼乐公司主张虎牙公司实施“恶意挖角”“引诱主播跳槽”的行为构成不正当竞争，应对虎牙公司实施的相关行为且上述行为具有非正当性的事实负有证明义务，但斗鱼鱼乐公司的证据不足以证明其诉讼主张。

  首先，知名主播作为开展网络直播业务的重要经营资源，必然成为各网络直播平台经营者竞相争取的对象。判断网络直播平台经营者吸引、争夺主播行为是否属正当的市场竞争行为，主要应从该行为的手段、目的等是否具有合理性、正当性的标准加以判断。如出于真实的市场经营需要及加强自身竞争优势的目的，并仅以更高薪酬、更优待遇等常规的市场竞争手段吸引和影响知名主播的个人选择，则不宜被认定为不正当竞争行为。斗鱼鱼乐公司虽主张虎牙公司实施了“恶意挖角”“引诱主播跳槽”等不正当竞争行为，但斗鱼鱼乐公司并未对虎牙公司实施相关行为的具体手段、方式等事实，以及相关行为具有的恶意性或其它非正当性举证证明。因此斗鱼鱼乐公司的证据不足以证明虎牙公司实施了不正当竞争行为。

  其次，作为具备完全民事行为能力的成年人，某A对自己从事直播活动的平台加以选择，必然系其个人意愿的结果。即便某A因“跳槽”至虎牙直播平台，违反涉案协议并应承担相应民事责任，该责任仍属违约责任并应由某A个人承担。斗鱼鱼乐公司以某A违反涉案协议“跳槽”至虎牙直播平台进行直播为由在本案中起诉某A，双方在本案中的纠纷属合同纠纷，已超出本案审理范围。虎牙公司并非涉案协议的当事人，涉案协议对其不具有合同约束力，虎牙公司对某A履行涉案协议的行为也无担保义务。故无论某A“跳槽”至虎牙直播平台的行为是否违约，仅凭某A“跳槽”的结果不足以证明虎牙公司单独或与某A共同实施了不正当竞争行为的事实。

  综上，斗鱼鱼乐公司主张虎牙公司实施不正当竞争行为的证据不足，主张某A违反涉案协议的行为不属于本案审理范围。虎牙公司、某A的被诉行为均不构成对斗鱼鱼乐公司的不正当竞争。斗鱼鱼乐公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回斗鱼鱼乐公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由斗鱼鱼乐公司负担。

  二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

  本院审理查明，一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。

  本院审理认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，属于不正当竞争行为。司法实践中，基于市场竞争行为方式的多样性和可变性，对不属于反不正当竞争法第二章“不正当竞争行为”规定情形内的被诉竞争行为，人民法院虽仍可适用前述一般性规定从反不正当竞争的角度适度介入，引导行业更加秩序化、规范化发展，以免造成行业的过度混乱，但在援引该规定认定法律未列举的不正当竞争行为时，亦应遵循谦抑性原则，防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争。因涉案被诉竞争行为并不属反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为，且同时涉及主播与平台（企业）之间的法律关系以及直播平台（企业）之间的法律关系，故应否适用反不正当竞争法第二条规定，宜区分不同法律关系分别予以确定。

  就涉案主播与平台（企业）之间的法律关系而言，某A依据涉案协议在斗鱼鱼乐公司指定的斗鱼平台担任协议主播进行解说，双方已就履行涉案协议的权利义务及违约责任，包括在协议期限内不得违反独家性授权、不得单方提前解除协议或与第三方签订类似主播合约或在第三方平台直播等合同事宜进行了明确约定。某A作为主播在履行涉案协议期间的被诉行为，已事实上通过双方合同约定进行了规制，斗鱼鱼乐公司若认为某A的被诉行为构成违约并导致其基于合同相对性的利益受损，完全可在合同框架范围内依据合同法律规范加以解决，双方之间的争议实质属合同争议，不属反不正当竞争法调整范畴。原审法院认为斗鱼鱼乐公司主张某A违反涉案协议的行为不属本案审理范围，具有事实和法律依据，斗鱼鱼乐公司主张应适用反不正当竞争法对某A的被诉行为加以规制的理由不能成立。

  基于网络直播行业本身所具有的特殊性，主播作为平台（企业）吸引观众获得流量的核心资源，必然会成为各网络直播平台经营者竞相争取的对象，也正是基于此，使得主播亦同时成为直播平台最不稳定的因素之一，主播的跳槽、自主择业或被挖走，均是直播平台（企业）所需面临的经营风险。亦即就直播平台（企业）之间的关系而言，其在市场竞争中对交易机会（诸如主播核心资源）的获得或丧失，均会是竞争结果的必然体现，其在市场竞争中出现的利益受损，也并不意味着即应当然地能够获得竞争法的救济，只有当经营者实施了不正当竞争手段攫取他人合理预期的商业利益，违反了诚实信用原则和商业道德时，才应为反不正当竞争法所禁止。涉案斗鱼鱼乐公司与虎牙公司同属网络直播行业经营者，两者之间具有市场竞争关系，均有权在市场竞争中选择与具有商业价值的对象进行合作，在不违反商业道德的前提下正当地争夺交易机会。斗鱼鱼乐公司认为虎牙公司对其实施了“恶意集中挖角”等不正当竞争行为，虽有权依据反不正当竞争法来主张相应的合法权益，但对于虎牙公司的被诉竞争行为是否确已构成不正当竞争并应适用反不正当竞争法加以规制，尚须结合其行为方式（手段）、行为目的、行为后果等综合具体分析。

  根据涉案当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，并综合考量斗鱼鱼乐公司所提及的其他关联案件情况，斗鱼鱼乐公司在本案及其他关联案件中均主张虎牙公司实施了“集中挖角”“引诱主播跳槽”等不正当竞争行为，但仅提供了主播跳槽、虎牙公司接受主播跳槽，以及因主播跳槽导致平台用户和合同利益减损等方面的证据，并未对虎牙公司实施“集中挖角”等行为的具体方式（手段），以及相关行为具有的恶意性或其它非正当性举证证明，亦未提供充分证据证明虎牙公司单纯接收跳槽主播的行为违反了网络直播行业领域所应普遍遵循和认可的行为规范（商业道德）。因主播跳槽本身甚或出现集体跳槽的原因有多种，与第三方是否实施“恶意挖角”等行为之间并不具有必然等同关系，主播与直播平台（企业）之间的契约关系，也并不意味着主播即因此而丧失在行业内的自主选择或自由流动的权利，故单纯依据斗鱼鱼乐公司所诉称的主播集体跳槽行为，并不能据此即可当然地推定虎牙公司必然对其实施了集中“恶意挖角”或“恶意引诱”等不正当竞争行为。主播作为平台（企业）吸引观众获得流量的核心资源，其跳槽行为与平台观众流失本身即具有直接的关联关系，仅凭斗鱼鱼乐公司诉称的平台观众流失，亦不能据此即可当然地推定该结果系因虎牙公司有针对性地实施了攫取其平台用户流量和竞争利益的行为，或采取其他不正当手段干扰了用户对直播平台的选择所致。同理，市场竞争并不排除直播平台（企业）在不违反商业道德的前提下通过更高薪酬、更优待遇等更优条件去正当地争夺交易机会，在斗鱼鱼乐公司不能举证证明虎牙公司实施有“恶意挖角”或“恶意引诱”主播跳槽等不正当竞争手段的情形下，不能仅凭其与主播之间存在的独家性授权协议和诉称的合同利益受损，而当然地推定虎牙公司接收跳槽主播或与跳槽主播的签约行为即具有了不正当竞争属性。基于前述分析，斗鱼鱼乐公司主张虎牙公司实施不正当竞争行为的证据不足，故对斗鱼鱼乐公司主张虎牙公司的涉案被诉竞争行为构成不正当竞争的上诉理由，本院不予支持。

  斗鱼鱼乐公司主张原判未对虎牙公司与某A等主播之间的合作背景和合作过程进行调查，也未要求其对此予以举证说明，属认定事实不清。本院审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集；对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，人民法院应当调查收集。本案中，斗鱼鱼乐公司既未在举证期限届满前向人民法院说明其存在不能自行收集的相关证据需要申请人民法院调查收集，也未提供合理依据证明对涉案双方合作背景或合作过程的调查，属人民法院应当依职权调查收集的情形，且对双方合作背景或合作过程的调查，不仅需要明确具体的调查对象及调查内容，还需依赖于相关背景信息资料或线索，才能进行核查比对以核实或验证真伪，斗鱼鱼乐公司在所需调查的具体对象和内容不明、相应背景信息资料或线索亦缺乏的情况下，将自身举证不能的责任归属于原审法院未对涉案事实予以查清，缺乏充分合理的事实依据和法律依据，本院不予支持。

  斗鱼鱼乐公司主张本案与另案受理的涉其他主播的关联案件应一并审查，原审存在“未审先判”和程序违法问题。本院经审查认为，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。本案与斗鱼鱼乐公司另案起诉的涉其他主播的6起案件虽属关联案件，但仅有虎牙公司的被诉竞争行为相同，所涉主播的被诉行为因分属不同合同法律关系且双方讼争的诉讼标的实质并不相同，在斗鱼鱼乐公司选择将主播与虎牙公司共同作为被告分别起诉的情形下，不宜再合并审理。且虎牙公司的被诉竞争行为是否存在集中“恶意挖角”或“恶意引诱”情形，仍须以对单个主播实施了相应行为为前提，在涉案证据并不能证明其对单个主播实施有相应行为的情形下，所谓集中“恶意挖角”或“恶意引诱”的事实亦就缺乏相应的行为基础。故原审法院对本案及其他关联案件经分别审理并结合各案实际作出相应判决，程序不违反法律规定。另经审查，斗鱼鱼东公司所举证据原审均已质证并已全部采纳，亦充分保障了当事人辩论权利。斗鱼鱼乐公司主张原审对本案“未审先判”和程序违法的上诉理由缺乏事实依据。

  综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，斗鱼鱼乐公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2021年修正）》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费13800元，由上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二二年三月二十三日