完善我国互联网信息规制的思考

        当前，乱象频生的互联网已经到了裹足不前，甚至略有倒退的地步。种种迹象表明，旧有的互联网信息规制政策已经严重阻碍了产业的发展，到了必须吐故纳新的关键时刻。因此，必须抛弃旧思维，秉持开放的心态，重新审视日新月异的互联网，以寻求科学的应对之策和合理的解决之道。

        一、更新理念，落实原则

        互联网信息规制应本着开明的态度，顺应历史潮流，始终坚持“自律为原则，规制为例外”的指导思想，全方位贯彻落实言论自由原则、谦抑性原则、禁止事前抑制原则、私权优先原则、避风港原则和比例原则，善用伤害最小的道德和经济手段，慎用伤害较大的行政手段，会用法治手段，科学立法，尽最大努力约束公权力，尽最大限度尊重公民权利和保障业者权益，从而为互联网顺畅发展营造一个良好的法治环境。

        二、提升水平，改进立法

        革除旧法弊端，提高立法质量，不仅要提升立法层级，做到统筹安排，还要广开言路，做到厘清权责。

        （一）提升立法层级，杜绝越权立法

        减少立法主体，提高立法层级，不但符合谦抑性原则，即网民自治，行业自律的原则本质要求，还可以减少公权力入侵私权领域的危险，从而减少公权力对互联网行业的不当干扰。《立法法》规定对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，而互联网信息规制的对象涉及多项公民的宪法性基本权利，故应该明确全国人大才有权对互联网信息立法，行政法规和地方法规均无权对互联网信息规制做出规定。全国人大及其常委会应成立一个互联网信息法律法规审查小组，对旧有的互联网立法进行全面梳理，对侵犯公民权利的旧法予以修改或者废止。

        （二）统筹兼顾，协调立法

        《立法法》规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。因此，任何一个部门要对互联网信息进行立法，必须与相关部门协商一致进行，不得单独立法，以免出现法规打架的情况。

        （三）广开言路，开门立法

        北京大学法学院贺卫方教授指出，一项法律法规，当相关利益群体的意见无从表达时，人们会觉得法律法规与己无关，甚至产生抵触情绪，最终导致人民对法律抵触。对此，《立法法》规定立法应当采取座谈会、论证会、听证会等多种形式听取各方面的意见，保障人民通过多种途径参与立法活动。开门立法，不仅可以摆脱立法脱离群众的桎梏，还可以避免立法理想化的不足。开门立法，既是民主立法的现实需要，也是制度的要求。为此，互联网信息立法在各个环节都应该本着利益平衡原则，多方听取并适当采纳社会各界利益诉求，以赢得最广大民众的支持。

        （四）厘清权责，精细立法

        各司其责的前提是权责明晰。当前，互联网信息规制的重点是准确界定政府、网络从业者和网民的权利与义务。

        1.在规制政府层面，要明确划分各个监管部门的权限，制定公权力行使细则，防止出现揽权卸责、滥用权力现象；督促其严格履行保护网民和网络从业者的合法权益的义务，在法制的框架内打击涉网违法犯罪；对于那些滥权渎职的官员必须严厉惩处，绝不姑息养奸。

        2.在规制网络从业者层面，首要任务是保护他们的从业利益免遭来自政府的不法侵害，保障互联网从业者享受避风港原则庇佑。由于网络的开放性和隐匿性，管理起来难度极大，加之互联网服务提供商不是执法者，不能对其课以不合理义务。相反，我们要给予互联网服务提供商全方位的避风港原则保护，以便他们能安心经营。因此，网络服务提供商不负有对用户发表的言论进行审查的义务。对于涉及言论自由、公民行使批评监督权的合法帖子，监管部门无权要求网络服务提供商删除。对侵权信息，对业内违法犯罪的害群之马，应在法治的框架内，遵照信息网络传播条例和侵权责任法等相关法律，依照既定的互联网规制信息规制程序进行处置，不得违背比例原则搞株连执法。对于网络服务提供商的监控拦截行为，政府要严加制止，并予以严厉打击，政府不能以任何形式暗示或者胁迫网络服务提供商使用监控拦截软件。对于网络服务提供商侵犯公民言论自由权、侵犯公民通信自由和通信秘密权、隐私权要及时加以制止，并给予法律制裁。

        3.在规制网民层面，政府要营造一个宽松的环境，为公民勇于行使言论自由权、批评监督权创造便利条件，以保障公民的通信自由和通信秘密，保护公民的隐私不受侵害。对于个别利用网络进行违法犯罪的，监管部门只能在法治的框架内予以治理，不得扩大打击面，牵连无辜。

        三、完善程序，规范执法

        “有权力必有限制”、“有限制必有监督”，这是法治国家的共同规律。司法审查是所有国家权力“内部分工”与“监督制约”的必然要求。没有司法审查，个人自由和权利形同虚设，依法治国就是一句空话。在行政权力部门化，部门权力利益化愈来愈严重的今天，在处置互联网不良信息争议案件时，引入司法审查机制来防止行政权力侵犯公民权利和行业利益十分必要，非常迫切。这种司法审查，不仅包括具体行政行为的程序审查，还应包括抽象行政行为的实体审查。检察院在审查网监部门移交的互联网不良信息争议案件和法院在审理检察院起诉的互联网不良信息争议案件时，都必须严格遵循宪法等相关法律和互联网信息规制基本原则，独立行使检察权和审判权。

        （一）与舆论监督无关，不涉及诽谤官员的不良信息争议案件普通司法审查程序

        如果认定涉事网站存在不良信息，监管部门应及时告知涉案当事人具体情况和处理措施。如果涉案当事人对处罚措施无异议，该处罚应当马上执行。如果当事人（网民或网络服务提供商）有异议，监管部门处罚措施效力中止，需引入司法审查程序处理。如认为确实需要马上制止，则需向服务器所在地法院申请诉前临时禁令，此时法院无须进行实质审查，应立即向网络服务提供商发出暂时屏蔽涉案服务器、涉案网站或涉案板块不良信息指令。该禁令不得连累该服务器上不相关的网站和涉事网站不相关的栏目，网络服务提供商或者网站主应该立即根据法院的禁止令暂时屏蔽相关内容。同时限定网监移交检察院代表国家在15日内审查是否进行起诉。如果不起诉，该诉前屏蔽禁止令自动失效。网络服务提供商应该立即恢复涉事言论帖子，与之有利害关系的当事人也有权要求网络服务提供商立即恢复涉事言论帖子。

        如果当事人（网民或网络服务提供商）以不良信息涉及舆论监督为由提出抗辩，法院经审查后认为抗辩成立，则不良信息争议处理应该立即转入与舆论监督有关，涉及诽谤的不良信息争议案件特别司法审查程序。

        （二）与舆论监督有关，涉及诽谤官员的不良信息争议案件特别司法审查程序

        对于涉及舆论监督的诽谤案件，实行被舆论监督对象即涉事官员事先接受调查的前置诽谤追责原则。即只有在对涉事官员完成相关调查后，才能启动诽谤追责程序。对网民进行涉及官员的诽谤言论责任追究应以民事诉讼为原则，刑事诉讼为例外，刑事公诉为特例。

        如果言论自由涉及批评官员、政府施政方面的措施，为了保障宪法赋予公民的监督权、批评权，官员、政府均不得起诉网民。如果言论自由涉及诽谤侮辱官员私人事务，与公务无关，应严格限定为自诉案件。公安局和检察院不得以危害公共利益为由，动用公权力，越俎代庖，违法追诉网民。法院不得受理相关组织代为提出的控告。同时检察院应对滥用公权力进行打击报复的相关责任人启动刑事问责程序。

        在中国，行政权力一家独大，司法权对处于同一位阶的行政权难以形成有效制衡，而来自更高位阶的司法权则可能产生较好实效。因此，对于涉及诽谤侮辱官员的案件，无论与公务有关与否，如需对被告立案侦查，均需提请上级公安机关批准；如需对被告执行刑事强制措施，均须提请上级检察机关批准。如需对被告进行刑事审判，应允许被告提出管辖权异议。为了遏制“因言获罪”、“跨省追捕”这种严重伤害公民权利的势头继续发展，公安部和最高检在排除干扰，提请上一级批准的最新司法实践中已经认同了这种做法，并取得了一定效果。2009年4月《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》明确要求对于侮辱、诽谤案件，公安机关经过审查，认为具有严重危害社会秩序和国家利益的情形，需要追究刑事责任的，应当报经上一级公安机关同意后立案侦查；立案后需要采取强制措施的，应当在采取强制措施前报经上一级公安机关同意。对于可能引起较大社会影响的侮辱、诽谤治安案件，在作出行政拘留处罚决定前，应当报经上一级公安机关同意。对于不按照规定报告上级公安机关，或者不服从上级公安机关命令，违反规定对应当自诉的和不构成犯罪的侮辱、诽谤案件立案侦查的，要严肃追究有关责任人员和主管人员的相应责任。2010年8月，最高人民检察院下发了《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》，要求今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级检察院审批[1]。在审理高官职务犯罪案件时，通常由上级法院指定异地法院审理案件，已经成为一种通行的司法惯例，其目的在于消除高官在当地形成的关系网对司法的干扰。对涉及官员的诽谤案件的被告人进行刑事追诉案件也应该参照这一惯例，应允许其提出管辖权异议，为其获得公正审判提供程序性保障。

        诽谤罪立案权、批捕权和审判权的上移，无疑有助于摆脱个别地方官员对司法独立性的干扰，有利于保障和实现公民的知情权、参与权、表达权和监督权。

        四、内部挖潜，精研法律

        面对当前产生一些网络热点问题，很多时候是可以从现存的法律制度中找到应急的法理依据。但是由于我们的司法水平低下，浪费了不少现有的司法资源。比如对于网络水军的规制，可从不正当竞争，民事侵权，共同侵权等民事角度予以规制；情节严重的，还可引入非法经营罪、共同犯罪等，从刑事角度予以打击。对人肉搜索的规制既可以从侵犯名誉权、侵犯隐私权和帮助侵权等民事侵权角度进行规制，还可以从刑事角度，厘清犯罪构成要件，以诽谤罪、侮辱罪追责。为此，在还没有来得及进行针对性立法的情况下，司法人员较为现实的选择是加强对现有法律的研究，穷尽法律，并从中找到解决热点问题的法理依据。

        五、国际协作，加强引渡

        网络犯罪具有明显的跨境特点。要想堵上网络跨境犯罪监管漏洞，还得靠国家间的密切配合，相互协作。这就要求我们与相关国家加快双边或者多边谈判，求同存异，签订引渡条约，尽早消除域外监管盲区。色情在不少国家虽然是合法的，但在打击儿童色情犯罪方面，国际上早有共识。2010年4月，基于中美两国打击传播儿童色情犯罪的共识，公安部与美国联邦调查局开展跨国警务合作，联合行动跨国打击涉及儿童网络淫秽色情犯罪。2011年8月，联合摧毁了在全球拥有1000多万名会员的最大中文淫秽色情网站联盟—“阳光娱乐联盟”。可见，执法部门目前完全可基于打击儿童色情犯罪全球共识，争取国际支持，协力打击网络儿童色情犯罪。

         (本文首发中国互联网法务网，摘自邓杰律师所撰写的《论互联网信息的保护与规范》一文，如需转载，但要完整保留相关信息，否则视为拒绝转载，并保留追究相关侵权责任的权利。)