营业厅为手机卡开通国内漫游功能后反悔，二审法院以缺乏事实和法律依据予以驳回

林某A、徐某A与中国某C通信有限公司延边州分公司侵权责任纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

（2014）延中民二终字第130号

  上诉人（原审原告、反诉被告）：林某A。

  上诉人（原审原告、反诉被告）：徐某A。

  被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国某C通信有限公司延边州分公司。

  上诉人林某A、徐某A因与被上诉人中国某C通信有限公司延边州分公司（以下简称“联通公司”）之间侵权责任纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第465号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

  原审原告林某A、徐某A诉称，2011年，二原告在被告处购买155XXXXXXXX号手机卡，并足额交纳了服务费。2013年8月，原告外出时，发现该卡在吉林省以外地区无网络信号，无法使用。经查询，被告在2013年8月14日将该卡的省际漫游功能关闭，并变更为仅有省内漫游功能。被告的行为导致该卡在吉林省以外地区无信号、无服务。此后，原告多次与被告交涉未果。2013年11月，原告到被告所属营业厅办理业务时，被告以双方有纠纷为由拒不办理。原告认为，被告在原告不知情的情况下私自变更原告的电信业务，导致原告在省外的移动通信业务终断，给原告的工作、生活带来极大的不便，故诉至法院要求1、被告向原告书面承认错误，并赔礼道歉；2、赔偿原告精神损害抚慰金1元；3、被告立即恢复原告手机卡155XXXXXXXX全国省际漫游功能；4、被告赔偿原告手机月租费10元，因诉讼产生的交通费500元，打印、复印、光盘刻录费20元，共计530元；5、本案诉讼费由被告承担。

  原审被告中国某C通讯有限公司延边州分公司辩称，1、原告违规、恶意开通了全国漫游功能，给被告造成了巨大经济损失，因此被告关闭全国漫游功能是正确的；2、即便是被告公司工作人员失误，误开全国漫游功能，被告纠正错误，关闭全国漫游功能业务，是正当合法的；3、被告公司未收取原告交付的10元月租费。2011年，原告在被告处购买了4000张省内漫游卡，该卡每月只在省内缴纳20元的流量费，无月租费；4、原告主张被告公司关闭全国漫游功能后，该卡无信号、无服务功能，无法使用的状态是不真实的，被告只是关闭了全国漫游功能，不影响手机的正常使用及吉林省内上网服务功能；5、原告主张的交通费500元，打印、复印、光盘刻录20元，与本案无关。

  原审反诉原告中国某C通讯有限公司延边州分公司诉称，2011年，反诉原告将包括155XXXXXXXX号在内的4000张手机卡出售给反诉被告，该批手机卡的性质为省内漫游、每月固定20元费用，省内不限流量、免费上网。在出售该批手机卡时，反诉原告就在内部系统中对该批卡的省外漫游功能采取了限制措施。2012年，反诉被告在明知该批卡只有省内漫游功能的情况下，到反诉原告所属各营业厅要求开通国内漫游功能，由于营业员的失误，被告所属各营业厅陆续为反诉被告开通了3792张手机卡的国内漫游功能。此后，反诉被告开始高额销售上述手机卡，给反诉原告造成100余万元的省外漫游结算费，为避免损失继续扩大，反诉原告于2013年8月14日对反诉被告尚未售出的1400多张手机卡关闭了国内漫游功能，后因反诉被告上访，反诉原告被迫于2013年9月26日恢复了该批手机卡的国内漫游功能。故诉至法院要求撤销155XXXXXXXX手机卡的全国漫游业务。

  原审反诉被告林某A、徐某A辩称，1、反诉原告对本诉提起的反诉不符合法律程序，反诉请求应予驳回；2、反诉原告提出的反诉请求事实不清楚，没有对具体哪个案件提出反诉；3、反诉请求与其主张的事实与客观事实不符；4、反诉原告主张的撤销权已超过除斥期间，反诉原告的行为已经放弃了撤销权。

  原审判决认定如下事实：2011年6月，二原告在被告处购买包括本案诉争155XXXXXXXX号在内的联通手机卡共计4000张，使用二原告身份证在被告公司开户，手机卡内含20元省内上网、包月不限流量、无国内漫游功能。协议达成后，原告以银行汇款的方式向被告支付了手机卡款。同年7月份，被告将4000张手机卡以邮寄的方式交付给原告。2011年8月，二原告将其购买的包括本案诉争手机卡155XXXXXXXX号在内计3792张陆续在被告所属多家营业厅申请开通了全国漫游功能，并在网上对外销售，其中有部分手机卡产生国内漫游费，因此手机卡无自动记取国内漫游费的功能，致被告未能收取。2013年8月14日，被告将上述手机卡已开通的国内漫游功能关闭。2013年9月26日，被告又将上述手机卡关闭的全国漫游功能开通至今。

  原审判决认为：二原告在被告处购买手机卡后，双方之间形成了电信服务合同关系，因该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律强制性规定，该合同合法有效。根据合同约定的内容看，二原告所购买的手机卡只有省内漫游功能，并无国内漫游功能。二原告在履行合同过程中，向被告申请开通了国内漫游功能，因被告管理手机卡的系统无法实现自动收取国内漫游费，被告将手机卡已开通的国内漫游功能关闭属其正常的业务管理范围，并未违反合同的约定，且被告此后又将已关闭的国内漫游功能开通，对此被告行为不构成对二原告的侵权。同时，二原告对其提出被告侵权的主张亦不能举出充分的证据加以佐证，故二原告提出1、被告向原告书面承认错误，并赔礼道歉；2、赔偿原告精神损害抚慰金1元；3、被告立即恢复原告手机卡155XXXXXXXX全国省际漫游功能；4、被告赔偿原告手机月租费10元，因诉讼产生的交通费500元，打印、复印、光盘刻录费20元，共计530元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于反诉原告提出的反诉主张，因反诉原告在将诉争手机卡出售给反诉被告时，就已告知该手机卡只有省内漫游功能、并无国内漫游功能的事实，且国内漫游功能处于关闭状态，而反诉原告管理手机卡的系统又无自动收取国内漫游费的功能，故反诉被告对诉争手机卡开通国内漫游功能的行为属于重大误解，反诉原告要求撤销反诉被告155XXXXXXXX号手机卡中全国漫游功能的诉讼请求，本院予以支持。关于反诉被告提出反诉原告提出的撤销权已超过除斥期间的主张，因反诉被告持有的155XXXXXXXX号手机卡中的国内漫游功能自2013年9月26日开通至今，故反诉原告提出撤销权的除斥期间并未超过一年，反诉被告提出的主张，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项、第五十五条第（一）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告林某A、徐某A的诉讼请求；二、反诉原告中国某C通讯有限公司延边州分公司于本判决生效之日起10日内撤销反诉被告林某A、徐某A持有的155XXXXXXXX号手机卡中的国内漫游功能。本诉案件受理费50元、减半收取25元、其他诉讼费用80元，计105元（原告已预交），由原告林某A、徐某A承担；反诉案件受理费25元（反诉原告已预交），由反诉被告林某A、徐某A承担。

  原审原告林某A、徐某A不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审中的所有诉讼请求；驳回被上诉人在原审反诉中的请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由如下：

  一、原审证据认定错误。被上诉人提交的证据2（中国工商银行现金存款凭证复印件两张，金额10万元）无上诉人的任何信息，并非上诉人向被上诉人支付购卡款项的真实记录。被上诉人提交的证据3（被上诉人所属汪清公司出具的证明一份及中国联通业务受理单一份、开通国内漫游业务手机卡明细2张），属于被上诉人的单方陈述。另一份号码明细中，并不包含本案讼争卡号。该证据无法证明被上诉人工作人员因工作失误，为上诉人开通全国漫游业务。被上诉人提交的证据4（公证书一份，经公证的网页截图一份），是公证机构对被上诉人取证过程的公证。上诉人对被上诉人的取证过程并无异议，但从该证据所承载内容来看，只是某宝电子商务网站的网店宣传页。一审法院只是见到公证处的印章，就理所当然的予以采信。并未对此份证据与本案的关联性、内容的真实性及证明力、证明目的进行分析论证。被上诉人提交的证据6（业务通知打印单一张），是被上诉人制作的关于限制为讼争标的物开通全国漫游业务的内部通知。该证据是被上诉人电脑的电子文档打印件，其真实性无法考证。是否曾真实存在；是否经过后期篡改；是否为被上诉人为了应诉而后期制作，均无法证实。此证据为被上诉人内部工作文件，对上诉人并无约束力。被上诉人提交的证据7（关于延边2G省内包月流量套餐计费方式说明一份），是被上诉人针对讼争标的物的计费说明，并非按照相关规定，在通讯管理机构和价格主管部门依法备案的收费标准，属于被上诉人的书面陈述。在无其他证据佐证，且相对人不认同的情况下，按规定是不具备证明力的。被上诉人提交的证据8（关于制作2G上网卡的请示），是被上诉人公司内部的工作文件。其真实性无其他证据佐证。其所载内容已经严重违反《中华人民共和国电信条例》、《中华人民共和国电信服务规范（信息产业部36号令）》之规定，侵害了上诉人的合法权利。在以上证据认定过程中，一审判决多次以“经当事人陈述，结合庭审调查事实，予以采信”。该认定方式存在诸多问题。

  二、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人在2011年从被上诉人处购买的手机卡内，含20元省内上网、包月不限流量的事实不正确。被上诉人向上诉人销售手机卡时，称该卡为20元包月，全国上网不限流量。未告知上诉人该卡没有开通全国漫游功能的情况。这一认定直接影响了对双方违约责任的划分。原审判决认定，上诉人对3792张手机卡申请开通了全国漫游功能。但上诉人并未对此数字认可，被上诉人也未能提供针对3792这一数字的任何证据。原审判决认定，上诉人通过网络销售本卡。该手机卡是上诉人合法取得的个人私有财产，上诉人如何处分个人私产是上诉人的合法权利，他人无权干涉。况且，上诉人是否对该手机卡自行使用，还是转让他人使用，均不是引起本案争议的原因，所以这一认定与本案无关。原审判决认定“因此手机卡无自动记取国内漫游费功能，致被告无法收取”令人费解。众所周知，任何手机卡都没有计费功能，电信企业对用户的计费方式都是由安装在机房内的计时、计费装置，通过对交换机、服务器等设备经计算机核算后计收用户的通讯费。一审判决的这一认定显然违背生活常识、违背科学规律。被上诉人提出无法自动记取国内漫游费的主张显然错误。上诉人认为，被上诉人完全可以实现对包括讼争手机卡在内的所有用户手机卡进行所有业务自动计收话费的操作。上诉人所持有的手机卡原本上网资费标准就是全国上网20元包月，不限流量。无论在省内，还是在国内其他省份（不含港澳台）；无论使用，还是没使用；无论用量多，还是用量少均按照该标准收费，不再另外计收其他上网费。被上诉人强调这一观点的真正目的是为了追求经济利益的最大化，千方百计为了限制上诉人在省外使用手机卡上网而编造理由。被上诉人对其无法计收国内漫游费的主张，并未提供任何证据。原审判决的这一认定，是导致错判的又一重要原因。

  三、原审判决说理错误。上诉人开通并使用国内漫游业务是法律赋予的正当权利。而被上诉人遵守法律的强制性规定为上诉人提供全国漫游服务是其法定义务。无论何种理由都不能剥夺上诉人的合法权利；无论何种理由都不能减轻或免除被上诉人所应履行的法定义务。而原审判决不顾上诉人的合法权益遭受侵害的事实，以因被上诉人无法对漫游费进行自动计收为由，认定被上诉人私自关闭上诉人手机卡的全国漫游功能，属于被上诉人正常的工作管理范围，将被上诉人的违法行为合法化。此种说理，令上诉人不敢苟同。在被上诉人向上诉人销售讼争手机卡时，并未告知上诉人该手机卡没有全国漫游功能。而被上诉人也未对其已经履行了告知义务进行说明和举证。但是原审认定，被上诉人为上诉人开通全国漫游业务属于重大误解。上诉人认为，重大误解根本不存在。联通公司的营业员都是经过严格培训，经考试合格后才取得上岗资格。其已经具备相当高的业务水平，属于从事电信行业工作的专业人士。其为上诉人办理业务属于工作职责，也是依法履行为上诉人提供电信服务的法定义务。上诉人到被上诉人处向其申请开通全国漫游功能，被上诉人为上诉人办理开通的也是全国漫游功能。双方对合同的性质认定一致，并无误解。且上诉人依法依约接受被上诉人所提供的漫游服务，并及时支付对价，并无任何过错。被上诉人却以上诉人在省外使用手机通讯产生结算费给被上诉人带来损失为由，强行将讼争卡全国漫游功能关闭。在原审中，被上诉人并没有提交其所受损失的有效证据。即使被上诉人真有损失，也属于其在经营活动中所要承担的商业风险，与重大误解无关。被上诉人以重大误解为由，要求撤销讼争手机卡的全国漫游功能，上诉人在庭审中明确指出被上诉人的诉求已经超出除斥期间，其撤销权消灭。而原审法院却以该讼争卡号的全国漫游功能是2013年9月26日开通的，并没有超出除斥期间为由认定该业务属于重大误解，判决撤销该业务。原审判决认定上诉人对讼争卡在被上诉人处开通全国漫游功能的时间为2011年8月，被上诉人在反诉中已明确表示其工作人员由于重大误解的原因，为上诉人误开全国漫游功能的时间是2012年7月，而被上诉人提起反诉的时间为2014年。也就是被上诉人主张因重大误解误开漫游业务的时间是2012年7月。而原审认定被上诉因重大误解给上诉人开通全国漫游功能的时间是2013年9月26日，这显然是原审法院对案件本身的重大误解。被上诉人称，在上诉人的投诉、上访压力下，其在2013年9月26日又为上诉人恢复开通了全国漫游功能。被上诉人的这一行为已经不存在任何误解的可能性，其以实际行动表示继续履行合同。按照《合同法》第五十五条第二款规定，被上诉人的撤销权已经消灭。据此，原审应驳回被上诉人的反诉请求。

  四、原审判决适用法律错误。

  本案是上诉人作为接受被上诉人服务的消费者因自身权益遭到被上诉人不法侵害向人民法院提起诉讼。本案应优先适用《消费者权益保护法》、《电信条例》、《电信服务规范》等特别法的规定进行审判。而原审法院简单的认为本案只是普通的合同纠纷，仅以《合同法》这一一般法作为法律依据进行审判，显然是不符合法律规定的。综上，上诉人认为，原审判决证据认定错误；事实认定错误；说理错误；适用法律错误。希望二审法院能够以事实为依据，以法律为准绳，做出公正的判决。

  五、被上诉人反诉无理。

  1、反诉原告主体身份不适格。被上诉人在起诉状中称，由于上诉人将争讼手机卡在省外使用产生省际结算给其造成损失。由此可见，结算是由各省的分公司之间互相支付。被上诉人为中国联通吉林省分公司下属的地市级分公司，无法承担省级公司的法律责任。故此，联通吉林省分公司才是本案的适格反诉原告主体。2、被上诉人的损失并不存在。本案讼争手机卡从来都没有在吉林省外使用过上网功能，所以，根本不可能给被上诉人造成任何由于结算所带来的损失。3、不存在重大误解。众所周知联通是一家已经建立起现代化企业管理制度的国有控股上市公司。其经营管理有着一整套完备的制度。其所属营业厅的工作人员在上岗前都经过严格的培训，具备较高的专业技能。为客户提供服务也有着严格的服务规范。其为上诉人办理全国漫游业务需经过业务系统审核，营业员审核才能办理，还要由业务稽核部门再次审核。3793笔业务不可能是同一名工作人员独立完成，是由众多人员分多次、多日完成的。一个人有可能会误解，那么多人全都误解了吗？况且，开通全国漫游业务是双方当时真实意思表示。事后被上诉人觉得不利又要关闭该业务，此行为纯属不诚信的表现。即使被上诉人由此真的受到损失，也应该属于正常的商业风险，与重大误解没有任何关系。4、被上诉人谎话连篇。被上诉人在向上诉人销售该卡时，其工作人员明确告知上诉人，该卡上网资费标准为20元包月，全国范围内上网不限流量。而且在合同实际履行中，被上诉人也是以此标准计费的。现被上诉人又称该卡只能在吉林省内使用，其陈述不真实。被上诉人称，无法实现不同地区使用分别计收话费，这一说法与事实不符。被上诉人在此前（2013）延民初字第3570号一案中称，上诉人为其代理商，在本案中又称上诉人为其用户；在此前称上诉人开通了2972张卡号的全国漫游业务，在本案中又称上诉人开通了3793张卡号的全国漫游业务；在前一案件中，被上诉人称该卡号的上网资费标准为20元包月，省内2G的上网流量，在本案中又称，该卡为20元包月，省内不限流量。被上诉人仅在同一纠纷的两起诉讼中，陈述前后多次矛盾。5、上诉人行为合理合法。《中华人民共和国电信条例》明确规定“电信经营者，不得以任何理由限制电信用户使用其指定业务”。上诉人到被上诉人处开通全国漫游业务，并使用其业务，受法律保护。被上诉人不予办理相关业务，私自关闭用户业务、限制用户使用其业务，其行为违法，侵犯用户的合法权利。应承担所产生的法律后果。上诉人对自己名下的手机卡号是否进行二次销售，属于公民对个人私有财产的合法处置。被上诉人无权对上诉人的合法行为说三道四。6、不应当撤销该争讼卡号的全国省际漫游业务。本案的被上诉人反诉上诉人要求撤销讼争号码的全国省际漫游业务。必须先明确一下，取消该号码的全国省际漫游业务意味着该号码的使用者在离开吉林省后接收不到任何的信号，无法实现在吉林省外接打电话、接发短信、彩信、上网的基本功能，甚至连拨打110、120的基本求救电话都不行。上诉人的观点是不应当撤销该卡的全国省际漫游功能。本案诉争的卡号，和上诉人除该卡外的其它卡享有同样的权利。其他的卡可以享有全国省际漫游服务，该卡就同样可以享受全国省际漫游功能。没有任何的理由单单取消该卡的全国省际漫游业务。

  被上诉人答辩如下：

  一、关于本案事实部分。二上诉人是代理商，我公司在2011年将4000张电话卡销售给二上诉人，该批卡的性质是省内漫游卡，每月固定20元流量费用，20元省内不限流量免费上网。因为技术条件所限，计费系统无法实现省外上网漫游费用的自动计收。所以，我公司在出售该批卡的同时在内部系统中，对省外漫游功能采取了限制措施。

  二上诉人拿到电话卡后，在明知该批卡省内上网漫游性质的情况下，到延边州内各个营业厅陆续为包括争议号码在内的3793张卡开通了国内漫游业务。开通当时，营业员误以为开通国内漫游业务后，就可以实现国内上网漫游费的自动计收，而事实上，营业员开通国内漫游业务后，即便用户在省外使用该卡上网，系统无法直接区分电话卡发生的省内省外上网流量，所以也无法自动计收发生在省外的上网费用。

  在开通国内漫游业务后，二上诉人以“林某A全国情侣上网卡”为卖点按20元包国内流量的资费标准对外进行高价销售，销售价格每张高达298元。造成我公司仅在2013年4月至2014年1月就产生了164.07万元的省外上网漫游结算费，给我公司造成巨大的经济损失。我公司为避免损失扩大，于2013年8月14日对该批流量卡中停机保号的号码，即上诉人尚未销售的1400多个号码关闭了国内漫游功能。关闭国内漫游功能后，因上诉人以极端形式上访，四处恶意宣传，我公司被迫于2013年9月26日恢复了该批卡的国内漫游功能。

  所以我公司为保护自身合法权益，只能通过诉讼来撤销上诉人违法开通的国内漫游功能。原审法院在审理过程中，查明了上述事实，对上诉人所开通的国内漫游功能予以撤销是公正的。

  二、二上诉人开通国内漫游功能给我公司造成了损失，原审判决符合法律规定。而上诉人要求我公司赔偿损失明显与事实相悖，因为是上诉人的违法行为给我公司造成了重大损失，遭受损失的是我公司，而不是上诉人，故上诉人的诉求不应当得到支持。

  关于除斥期间。2013年4月、5月期间，省公司发现了不正常的省外结算费用，要求被上诉人公司立即查清事实，被上诉人于2013年6月才知道上诉人为3000多张卡开通了国内漫游功能，并且给被上诉人造成了对省外联通公司高额的漫游结算费。所以被上诉人在2014年年初起诉上诉人，被上诉人反诉并没有超过除斥期间。

  综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院予以维持。

  二审中，上诉人为其主张提供的证据是：网上下载的中国联通公司8项承诺内容2份（承诺内容一致）。证明：从8项承诺的内容可见，被上诉人为保障用户的知情权，公开承诺绝不出现侵害用户权益的不合理的服务条款。但被上诉人违背承诺关闭上诉人手机卡漫游功能，侵害了上诉人的合法权益。

  被上诉人质证称：该证据来源不清，对证据的真实性提出异议。其中也没有延边联通公司的字样，是媒体转述的一个新闻稿，并不是联通公司的承诺。本案的双方是平等的合同关系，而不是经营者和消费者的关系，所以上诉人所谓的8项承诺与本案无关。

  因被上诉人对该证据的真实性有异议，且该证据来源不清，证据内容系媒体转述，未经发布单位确认，故该证据本院不予采信。

  二审中，被上诉人提供的证据是：公证书、2014年6月11日另案中的庭审笔录各一份。证明：被上诉人在2011年6月设立该批手机卡时，跟上诉人明确了包括本案手机卡在内的所有的电话卡不能开通国内漫游业务，只有省内漫游功能。2012年4月10日被上诉人公司市场部工作人员向全州范围内各个分公司管理人员发出通知，明确要求各公司按原政策内容在销售以及使用中禁止开通该批手机卡的国内漫游功能。在2014年6月11日延吉市人民法院审理另案时上诉人也明确了我公司交付的该批手机卡无国内漫游功能，只有省内漫游功能。以此说明省内漫游功能就是双方购销合同的电话卡的功能。

  上诉人质证称：两份证据均不能证明被上诉人向上诉人告知明示或约定该卡无全国漫游功能和不得开通全国漫游上网功能。该份证据形成于2011-2012年的不同时期，而公证机关在2014年对历史事件作出公证，证明公证机关也仅是对从被上诉人电脑中调取多份资料过程进行公证保全，并未对其资料所载内容进行任何公证证明，其资料真伪难辨，是否为被上诉人为应诉而后期制作，是否有过篡改伪造，无其他证据佐证。该证据能证明被上诉人早在2011-2012年以前就已知道或应当知道上诉人开通国内漫游这一事实，并为限制上诉人的开通漫游行为作出部署。由此可以证明被上诉人申请撤销服务合同已过法定除斥期间。以上证据均来自被上诉人内部部门与被上诉人存在利害关系，该证据不具备证明力。该证据内容已经严重违反国家的法律法规的强制性、禁止性规定，侵害了上诉人的合法权利，其内容违法。

  上诉人对2014年6月11日另案中的庭审笔录没有异议，本院予以采信。虽然上诉人对上述公证书有异议，但没有足以反驳的相反证据，故其异议不成立，对该公证书的真实性（公正过程）本院予以采信。该公证过程中采集的内容与被上诉人提供的其他证据能够相互印证双方当初交易的是20元包月省内上网流量不限的手机卡。

  虽然上诉人主张被上诉人在原审中提供的证据2至证据4、证据6至证据8不应采信，但没有提供足以反驳的相反证据，故原审采信以上证据（真实性）正确，上诉人的该主张本院不予支持。

  经审理，本院认定如下事实：2011年6月，二上诉人与被上诉人公司工作人员李彩霞协商后，决定在被上诉人处购买包括本案诉争155XXXXXXXX号在内的联通手机卡共计4000张，使用二上诉人身份证在被上诉人公司开户，手机卡含20元包月省内上网不限流量，无国内漫游功能。上诉人将购机款交给李彩霞，李彩霞于2011年7月4日分两次以给被上诉人的工商银行账户存款方式向被上诉人支付手机卡款10万元。2011年7月份，被上诉人通过李彩霞将4000张手机卡以邮寄的方式交付给上诉人，上诉人发现手机卡无国内漫游。嗣后，上诉人通过被上诉人营业点开通涉案手机卡国内漫游功能。被上诉人于2013年8月14日关闭该手机卡国内漫游功能，后于2013年9月26日开通该手机卡国内漫游功能。

  根据上述认定的事实和相关法律规定，本院对双方当事人的诉讼请求评判如下：

  一、关于上诉人的诉讼请求。首先，上诉人主张被上诉人关闭其手机卡国内漫游功能的行为侵害其通信自由权、电信自由权、财产权、消费者的公平交易权、知情权、自主选择权等权利，构成侵权，但上诉人主张的该权利不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”规定的调整范围。故上诉人的该主张本院不予支持。其次，经上诉人申请，被上诉人为上诉人开通国内漫游功能是双方当事人对电信服务合同内容的变更，该变更行为是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，双方应遵照执行。被上诉人关闭涉案手机卡已开通的国内漫游功能不当，但又开通了该卡国内漫游功能。现上诉人主张被上诉人关闭涉案手机卡国内漫游功能对其构成侵害，并要求被上诉人赔偿损失，但未能提供相应证据证明被上诉人的行为给其造成实际损害的事实，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担其举证不能的不利后果。因此，原审判决驳回二上诉人的诉讼请求正确。

  二、关于被上诉人的反诉请求。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，虽然上诉人当初购买的涉案手机卡无国内漫游功能，但事后经上诉人申请，被上诉人所属营业厅开通了涉案手机卡的国内漫游功能。被上诉人也自认经上诉人申请，被上诉人的各个营业网点陆续已为上诉人开通了3792张手机卡的国内漫游功能。上述事实证明双方当事人已变更了涉案手机卡的原电信服务合同内容，并已实际履行，该变更合同内容的行为是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定。因此，被上诉人以重大误解为由要求撤销涉案手机卡国内漫游功能的反诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决撤销涉案手机卡的国内漫游功能不当，对此本院予以纠正。

  三、关于本案的案由。上诉人主张被上诉人承担侵权责任，本案系侵权责任纠纷。原审认定本案案由为电信服务损害责任纠纷及未适用相关的侵权责任法律规定不当，但未影响判决结果。

  综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款（第一项）、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

  一、维持延吉市人民法院（2014）延民初字第465号民事判决第一项；

  二、撤销延吉市人民法院（2014）延民初字第465号民事判决第二项；

  三、驳回被上诉人中国某C通信有限公司延边州分公司的反诉请求。

  原审本诉案件受理费25元，其他诉讼费用80元，合计105元（本诉原告已预交），由上诉人林某A、徐某A负担；原审反诉案件受理费25元（反诉原告已预交），由反诉原告中国某C通信有限公司延边州分公司负担。二审案件受理费50元，二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人林某A、徐某A负担25元，由被上诉人中国某C通信有限公司延边州分公司负担25元。

  本判决为终审判决。

  二〇一四年九月三十日