未经许可经营VPN业务，以非法经营罪定罪受罚

廖某甲非法经营一审刑事判决书

合肥高新技术产业开发区人民法院

（2018）皖0191刑初142号

  公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

  被告人廖某甲，男，1986年10月6日出生，汉族，大学本科文化程度，合肥市软可信息科技有限公司法定代表人，户籍地安徽省淮南市谢家集区，住合肥市蜀山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月20日被合肥市公安局高新分局取保候审，同年10月20日被合肥高新区人民检察院批准逮捕，同日被合肥市公安局高新分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。

  合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉[2018]152号起诉书指控被告人廖某甲犯非法经营罪，于2018年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年4月4日公开开庭进行了审理，现已审理终结。

  合肥高新技术产业开发区人民检察院指控：2014年6月，被告人廖某甲注册成立合肥市软可信息科技有限公司，未经国家信息产业部门许可，擅自经营虚拟专用网络VPN业务并通过支付宝账号收款。2016年5月至2017年8月，通过zhifu@mxjiasu.us账号收款799857.38元，2016年5月至2017年9月，通过pay@evojsq.cn账号收款449822.00元。廖某甲非法经营额共计1249679.38元。

  2017年9月20日，被告人廖某甲被公安机关传唤到案。

  上述事实由以下证据证明：联想笔记本电脑一台；公司注册信息，支付宝、微信等交易记录、QQ聊天记录、安徽省通信管理局关于经营VPN业务相关事项认定的复函、工业和信息化部关于发布《电信业务分类目录（2015年版）》的通知、扣押物品笔录、归案经过、户籍证明等书证；现场勘验、检查笔录；证人朱某、田某、黄某、蕙某甲等人的证言；被告人廖某甲的供述与辩解等证据。

  公诉机关认为：被告人廖某甲违反国家规定，未经许可经营国际通信数据业务，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

  被告人廖某甲在庭审时对起诉书指控的犯罪事实不持异议，自愿认罪，辩称其实际获利只有5至10万元。

  辩护人辩称，1、被告人廖某甲租用国际专线、私设转接设备的方式进行营利活动的行为，扰乱了电信市场管理秩序，其行为符合《最高人民法院关于扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应按照上述该规定定罪量刑；2、本案应以单位犯罪追究合肥市软可信息科技有限公司及主管人员的刑事责任；3、被告人廖某甲构成自首且犯罪的社会危害性有限。

  经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相同，本院予以确认。对公诉机关提供的上述证据予以采信。

  另查明，2017年9月20日，被告人廖某甲接公安机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实。

  在审理期间，被告人廖某甲的亲属代为退赃5万元。

  关于本案系单位犯罪的辩护意见，经查，被告人廖某甲于2014年6月18日在合肥蜀山区工商管理局注册成立合肥市软可信息科技有限公司，该公司系廖某甲个人独资，实际经营人也是廖某甲一人，其公司成立至案发只经营mavpn、evo加速器这两种未经相关部门许可的租用国际专线、私设转接设备的付费软件的开发与运营的犯罪行为作为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的相关规定，该行为不以单位犯罪论处，故辩护人的该节辩护意见，本院不予采纳。

  关于被告人廖某甲系自首的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。

  本院认为：被告人廖某甲违反国家规定，采取租用国际专线，擅自经营国际电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，非法经营额共计1249679.38元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，依法应当追究其刑事责任。被告人廖某甲接公安机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：

  一、被告人廖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五万元。

  （判决从执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月20日起至2018年7月19日止。罚金自判决生效后十日内生效。）

  二、退赃款五万元予以追缴，上缴国库。

  如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

  二〇一八年五月三日

  附法律条文：

  《中华人民共和国刑法》

  第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

  （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

  （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

  （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

  （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

  第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

  第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

  第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

  第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

  第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

  由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

  第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

  《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》

  第一条违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。