下载工具软件因提供搜索下载服务被告侵权，法院以技术中立原则保护技术创新予以驳回

深圳市某A网络技术有限公司、北京某B版权代理有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

（2017）津01民终2830号
 

  上诉人（原审被告）：深圳市某A网络技术有限公司。

  被上诉人（原审原告）：北京某B版权代理有限公司。

  原审被告：中国某C通信有限公司天津市分公司。
 

  上诉人深圳市某A网络技术有限公司（以下简称某A公司）因与被上诉人北京某B版权代理有限公司（以下简称某B公司）、原审被告中国某C通信有限公司天津市分公司（以下简称某C天津分公司）侵害信息网络传播权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和知民初字第0495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  上诉人某A公司的上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。

  事实与理由：一、一审判决认定事实错误

  （一）关于搜索结果及涉案作品的提供者认定错误。gougou搜索属深圳市飘移网络技术有限公司所有，涉案作品的搜索结果、来源网址和下载链接由gougou提供，http：//www.dytt8.net/等网站向网络用户直接提供了涉案作品，侵权人身份清晰，某B公司并未丧失主张侵权责任的任何权利。

  （二）关于来源网址及下载地址的事实认定错误。1.一审判决混淆了网站网址和下载链接两个不同的概念。网站网址供浏览器和搜索引擎读取，下载链接供下载软件读取。2.某A下载仅识别和读取下载链接，无法识别、访问或跳转涉案作品来源网址，在某A下载软件中也无从披露网站网址。3.某A从未隐瞒下载地址，下载地址也并不是存在某A下载软件上。

  （三）关于某A公司注意义务的认定错误。某A下载服务仅仅是某A公司的业务之一，某A下载软件也仅仅是互联网下载服务提供商之一，不能由此推断上诉人在海量下载服务中对下载的作品有可能造成侵权时具备相应的管理信息能力。

  二、一审判决适用法律错误

  （一）一审判决适用侵权责任法第六条错误。该条为过错责任原则。本案中，上诉人并不存在主观过错，因此适用该条存在明显错误。一审法院已认定某A公司未侵犯某B公司的信息网络传播权，又认为某B公司丧失了向第三人要求赔偿的权利，这种权利不属于侵权责任法第二条规定的民事权益，一审判决内容自相矛盾。一审法院认定某A公司提供的是一般链接，不需要承担侵权赔偿责任，同时一审判决中认定某A公司承担侵权赔偿责任，前后矛盾。

  （二）一审判决超出了起诉状列明的诉讼请求的范畴。某B公司并未请求法院救济因某A公司的行为导致其丧失了向第三人主张其是否构成侵权并要求其赔偿的权利，一审判决就未审理的请求适用侵权责任法第六条作出判决错误。

  被上诉人某B公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人上诉所依据的事实和理由，没有事实基础和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

  原审被告某C天津分公司述称，一审判决中涉及某C天津分公司的事实清楚，适用法律准确，应当维持。对于上诉人和被上诉人的意见，某C天津分公司不发表意见。

  某B公司向一审法院起诉请求：1.判令某A公司、某C天津分公司赔偿某B公司稿酬损失529100元；2.判令某A公司、某C天津分公司承担诉讼费用。

  对有争议的证据和事实，一审法院认定：1.对于某B公司提交的版权转让合同、四川省宜宾市作家协会出具的证明及长沙市作家协会及文学艺术界联合会出具的证明，上述证据证明了案外人刘帮华（笔名墨阳子）、戴延庆（笔名代云、独孤残红），分别于2007年1月16日、2007年2月1日与某B公司签订了关于《姹女阴魔》、《销魂一指令》等23部作品的《版权转让合同》，某A公司虽提出了对两份证明真实性的异议，但并未提交相关证据予以证明；2.对于某B公司提交的《某B作品集》（电子光盘），该证据证明了此作品集是包含涉案书目在内的图书电子版的汇编作品，为合法出版物，某B公司对该作品集享有著作权；3.对于某B公司提交的（2011）京求是内民证字第4898号公证书，该证据证明了某B公司在2011年12月12日通过登录相关网站下载取得涉案作品的具体过程;4.对于某B公司提交的（2011）京求是内民证字第4900、4901号公证书，该证据证明了涉案网站××为动态域名，其IP地址信息中包含有60.28.178.197，该IP地址为某C天津分公司所有；5.对于某B公司提交的37号民事裁定书及和解协议，该证据证明了在（2008）深南法知民初字第37号案件中，某B公司与某A公司曾就双方关于《独孤残红武侠全集》的信息网络传播权纠纷达成和解协议并执行完毕；6.对于某B公司提交的55号民事裁定书及和解协议，该证据证明了在（2009）深南法知民初字第55号案件中，某B公司与某A公司曾就双方关于《墨阳子武侠全集》等作品的信息网络传播权纠纷达成和解协议并执行完毕；7.对于某B公司提交的（2013）深南法知民初字第293-302号、303-307号、308-324号、325-341号民事裁定书，该证据证明了就某B公司本案所诉侵权行为，某B公司曾提起过诉讼并最终撤诉，广东省深圳市南山区人民法院分别于2013年9月4日、9月6日做出准予撤诉的民事裁定书；8.对于某A公司提交的《网站转让合同》，该证据证明2010年12月23日，某A公司与案外人深圳市飘移网络技术有限公司签订了《网站转让合同》，双方约定网站××的域名及空间指向所有内容、源代码等均由某A公司转让给深圳市飘移网络技术有限公司，某B公司虽对此证据的真实性提出异议，但并未提交相关证据予以证明；9.对于某A公司提交的深圳市南山区人民法院、深圳市中级人民法院、北京市海淀区人民法院及北京市第一中级人民法院出具的判决书，上述证据证明了某B公司在2009年1月14日发现对《销魂十指令》等作品的侵权行为并针对某A公司提起了诉讼，2010年12月13日再次发现对《销魂一指令》等作品的侵权行为并针对某A公司提起了诉讼；10.对于某A公司提交的（2016）深证字第92339号公证书及公证光盘，该证据证明了某A公司在2016年5月12日公证时重新下载涉案作品的相关情况；11.托管合同书，该证据证明了2010年6月10日，某C天津分公司与案外人上海网宿科技股份有限公司北京分公司（以下简称上海网宿公司）签订了《IDC托管合同书》，双方约定案外人租用某C天津分公司提供的IDC资源，合同有效期限自2010年4月1日至2012年3月31日，某B公司虽对此证据的真实性提出异议，但并未提交相关证据予以证明；12.合同履行后业务截屏，该证据证明了涉案IP地址所属的号段在《IDC托管合同书》有效期间由案外人上海网宿公司使用。

  根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：

  2007年9月4日，长沙市作家协会和长沙市文学艺术界联合会共同出具一份《证明》，证明长沙市作家协会理事、长沙市民间文学艺术家协会副主席戴延庆，笔名独孤残红，其撰写的《销魂一指令》、《销魂十指令》、《销魂百指令》、《七邪蝶恋花》、《七煞木兰花》、《七妖小梅花》、《七怪夜合花》、《负剑少年游》、《看剑念奴娇》、《掷剑踏莎行》、《挥剑满江红》、《炼刀忆江南》、《封刀一剪梅》、《藏刀长相思》等长篇武侠小说均署笔名：独孤残红。

  2007年2月1日，案外人戴延庆与本案某B公司签订了《版权转让合同》，约定包含《销魂一指令》在内的14部作品从作品完成之日起至该合同期十年届满之日止的著作权，除署名权、影视改编权和双方合同约定的报酬外，归某B公司所有。北京市海淀第二公证处对上述案外人戴延庆与某B公司签订《版权转让合同》的事实和过程，于2007年2月2日，出具（2007）京海民保字第0002号《公证书》。

  2007年11月19日，四川省宜宾市作家协会出具《证明》，证明刘帮华同志是宜宾市作家协会会员，是该市武侠小说家，笔名墨阳子。从1994年起，在多个出版社先后出版了长篇历史科幻武侠小说，最后于1998年10月由远方出版社出版了一套全集性的十部箱装版本。其作品具体为：《姹女阴魔》、《大荒天神》、《龙形仙人》、《狞皇武霸》、《仙凡劫》、《风云少侠》、《魔鼓乱武林》、《女情魔》、《双雄大恩仇》、《正邪法典》。

  2007年1月16日，案外人刘帮华与某B公司签订了《版权转让合同》，约定包含《姹女阴魔》在内的9部作品从作品完成之日起至该合同期十年届满之日止的著作权，除署名权、影视改编权和双方合同约定的报酬外，归某B公司所有。北京市海淀第二公证处对上述案外人刘帮华与某B公司签订《版权转让合同》的事实和过程，于2007年1月16日，出具（2007）京海民保字第0001号《公证书》。

  另查明，某B公司向法院提交了《某B作品集》的电子光盘，该光盘的ISBN编号为：978-7-89449-623-7/I.036，封面标有“版权所有：北京某B版权代理有限公司”。当庭演示该光盘，其内容为《独孤残红江湖系列合集》和《墨阳子武侠全集》，其中包括涉案作品。在该光盘的主页下方标有《版权声明》和《作品许可使用公告》，其中《版权声明》第三条内容为：“本CD-ROM中包含的文字作品《独孤残红江湖系列合集》和《墨阳子武侠全集》的版权，归北京某B版权代理有限公司所有。”

  再查，2011年12月12日，经某B公司申请，北京市求是公证处对www.155.com网站上所载的部分内容进行了保全证据公证，并于2011年12月16日出具了（2011）京求是内民证字第4898号公证书。该公证书及公证光盘显示，某B公司的委托代理人进行了如下与本案相关的操作：……十四、在IE浏览器地址栏内输入www.155.com，十五、点击电脑键盘“Enter”键，十六、点击“安网”标志，十七、点“常用工具”，……二十一、点击“某A专区”下的“狗狗资源搜索”，二十二、点击“免责声明”（其中知识产权保护声明内容为：任何通过Gougou搜索服务显示的信息索引所链接到的网页或链接及得到之资源、产品及服务均是由不受Gougou搜索控制的他人所开发或者提供，Gougou搜索服务在将这些链接纳入所提供的信息索引结果之前，无法并且不会对所述链接进行筛选，因此，Gougou搜索服务中提供的下载资源信息索引中的链接可能包含有他人享有知识产权的内容，对此Gougou搜索对此不承担任何责任），二十三、点击“电信增值号粤B2-20080058”，二十四、在“狗狗资源搜索”页面点击“登录”，……二十六、在“登录”页面，点击“现在就去注册账号！”，二十七、点击“《某A网络服务使用协议》”，……三十五、获取某A账号……三十八、在“狗狗资源搜索”栏内输入“独孤残红”，三十九、点击搜索，显示“对不起，‘独孤残红’对应的下载结果已被删除”……七十四、在“狗狗资源搜索”页面，点击“书籍”，七十五、在搜索栏内输入“独孤残红”，七十六、点击“狗狗搜索”，显示作品名称页面，七十七、点击“《险恶江湖之4——挥剑满江红》作者：独孤残红”，七十八、点击电脑屏幕左下角“开始”，新建word文档2，在新建word文档2中输入“gougou来源网址”，点击电脑键盘上的“Enter”键，复制下载页面显示的“来源：http：//www.dytt8.net/xiazai.htm?query1=%u3020%u967”，七十九、点击“普通下载”，八十、点击“点击安装”，页面显示“正在启动某A正在打开资源来源网站正在分析下载链接你尚未安装某A点击安装”，八十一、点击“下载产品”下的“某A7最新”后的“下载”……九十一、点击“完成”，页面显示“某A7安装已完成”，……九十三、点击“会员离线下载”，……九十六、点击“普通下载”，显示下载页面，标注文字为“正在启动某A…正在打开资源来源网站正在分析下载链接正在启动某A”，“新建任务”栏显示“《险恶江湖之4——挥剑满江红》作者独孤残红.TXT，下载位置为F：\TDDOWNLOAD”……九十九、点击“《寂寞江湖之3——封刀一剪梅》作者：独孤残红”……一○四、点击“《险恶江湖之2——看剑念奴娇》作者：独孤残红”，……一○九、点击“《嬉笑江湖之4——七怪夜合花》作者：独孤残红”，……一一四、点击“《险恶江湖之3——掷剑踏莎行》作者：独孤残红”，……一一九、点击“《嬉笑江湖之1——七邪蝶恋花》作者：独孤残红”，……一二四、点击“《寂寞江湖之1——炼刀忆江南》作者：独孤残红”，……一四五、点击“《奇侠英雄传》”……一五六、点击“《奇侠英雄传》全集”……一七○、点击“《奇侠英雄传》【共4个文件】”，……二○八、新建任务栏显示“圣女炼狱.RAR已完成”，……二一三、新建任务栏显示“小肥小说_圣女炼狱.RAR已完成”，……二一九、新建任务栏显示“圣女炼狱txt全集.RAR已完成”，……二二四、新建任务栏显示“圣女炼狱TXT全本.RAR已完成”，……二三一、新建任务栏显示“墨阳子.rar.RAR已完成”，……二三六、新建任务栏显示“姹女阴魔最新章节（墨阳子），姹女阴魔合集-大众小说网.RAR已完成”，……二四三、新建任务栏显示“小肥小说_《风云少侠》.RAR已完成”，……二五四、新建任务栏显示“下载已完成”资源页面显示为“《独孤残红武侠全集》典藏版v1.0”，……二五九、新建任务栏显示“《独孤残红武侠全集》典藏版.rar已完成”，……二七一、新建任务栏显示“《独孤残红武侠全集》典藏版v1.0.rar已完成”，三○一、新建任务栏显示“《墨阳子武侠全集》典藏版v1.1.rar已完成”，……三一七、将电脑桌面进行拷屏并粘贴到“155拷屏资料”文档中。

  关于公证书中记录的下载文章的来源网址，某B公司当庭表示上述网址是随时变化的，并非真实的下载来源，除www.txt99.com以外，点击上述网址不能链接到第三方网站。某A公司对此表示认可，其称来源标注的下载地址仅为标签，并不真实，下载文章时在新建任务栏上体现的地址才为真实的来源地址，该地址存在于某A公司的下载软件上，符合下载协议时会自动跳出。

  经查，某B公司的委托代理人在（2011）京求是内民证字第4898号公证书中下载的上述文件中包含了本案涉诉的23部作品，经比对，下载文本文件中的内容，与某B公司主张拥有著作权的作品内容相同。

  又查，某B公司与某A公司在该案之前曾发生过多次诉讼。2008年在广东省深圳市南山区人民法院，某B公司起诉某A公司侵犯作品《独孤残红武侠全集》信息网络传播权，后双方和解解决。2009年在广东省深圳市南山区人民法院，某B公司起诉某A公司侵犯作品《姹女阴魔》、《大荒天神》、《龙形仙人》、《狞皇武霸》、《仙凡劫》、《风云少侠》、《魔鼓乱武林》、《女情魔》、《双雄大恩仇》及《墨阳子武侠全集》的相关著作权，后双方和解解决。2011年及2013年，某B公司先后就2009年、2010年发现的针对独孤残红系列作品的侵权行为，在广东省深圳市南山区人民法院对某A公司提起诉讼，南山区法院均以某B公司证据不足为由判决驳回某B公司的诉讼请求。

  另查，关于本案诉争的侵权行为，某B公司曾于2012年7月向天津市和平区人民法院提起对某A公司的起诉，和平区法院裁定某A公司提出的管辖异议成立并将相关案件移送至深圳市南山区人民法院审理，后2013年9月，某B公司申请撤回了对上述案件的诉讼，深圳市南山区人民法院做出了准予撤诉的裁定。

  再查，2010年6月10日，某C天津分公司与案外人上海网宿公司签订《IDC托管合同书》，双方约定上海网宿公司在某C天津分公司塘沽滨海IDC机房内租用服务器机架及网络宽带，合同有效期限为2010年4月1日至2012年3月31日。涉案IP地址所属的号段在合同有效期间由案外人上海网宿公司使用。

  一审法院认为，双方争议焦点为：1.某B公司的起诉是否已经超过诉讼时效以及是否违反了一事不再理原则；2.某A公司、某C天津分公司是否侵害了某B公司的著作权以及是否应承担赔偿责任。

  依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，某B公司提交了版权转让合同作为证据，证明了其享有《姹女阴魔》、《销魂一指令》等23部作品从作品完成之日起至该合同期十年届满之日止的相关著作权。因此对于某A公司提出某B公司诉讼主体不适格之抗辩，法院不予支持。

  依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。本案中，某B公司就相关侵权事实于2011年12月12日进行了公证取证，依照规定，诉讼时效应以此为起算点。诉讼时效期间为两年。但某B公司于2012年就相关侵权事实提起诉讼，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。因此诉讼时效应自某B公司对上述案件办理撤诉即2013年9月5日重新起算，诉讼时效期间仍为两年。本案中，某B公司在2015年8月5日提起诉讼，尚在诉讼时效期间内。因此，对于某A公司提出某B公司的诉讼请求已超过诉讼时效之抗辩，法院不予支持。

  依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。该规定为“一事不再理”原则的体现和诠释。本案中，某B公司与某A公司之间虽进行了多次诉讼，但依据已生效的多份裁定和判决，上述多次诉讼应基于不同的侵权事实。本案某B公司提起的诉讼系基于2011年12月12日其进行公证保全证据的侵权事实，与之前诉讼内容并无相关。因此对于某A公司认为某B公司诉讼违反了一事不再理原则之抗辩，法院不予支持。

  关于某A公司是否侵害了某B公司的著作权，法院认为，某B公司提交的针对侵权行为的公证取证内容，可以认定，虽然某A公司在相关的行为过程中，要求用户注册会员及下载软件，但并没有直接证据证明某A公司为侵权文件的直接来源，也没有证据证明某A公司对相关资源进行了编辑、整理，因此某A公司应是作为网络服务提供者，为服务对象提供链接及下载服务，且此种链接应属于学理上的一般链接而并非深度链接。关于某B公司认为涉案网站www.gougou.com为某A公司所属，其采取整理、编辑、提供下载的方法，侵害某B公司作品著作权的诉讼主张，因某B公司证据不足，法院不予支持。

  但法院也注意到，某A公司作为国内专门通过P2P技术向网络用户提供图书、歌曲及电影等作品下载服务的大型网络服务商，其应意识到在其提供的海量下载服务中，链接到的作品有可能造成对作品权利人的侵权，所以在其已具备的管理信息能力的范围内，其应提供相应的技术防范措施，降低侵权的可能性或提供权利人维权的便捷途径。根据某A公司的行业特点及P2P软件的性质，某A公司在提供相关服务时有能力且应当如实披露链接涉案作品的文章源地址，且披露作品源地址方式应是在下载该作品时自动显示，而不应设置任何技术性障碍，从而使得显示的地址真实完整，用户可通过点击直接链接到作品源所在的网站及网页。应当说，如实披露其链接文章源地址的义务，属于某A公司从事该行业的最基本的义务。通过某B公司提交的证据及双方陈述查明，除www.txt99.com外，其余下载过程中显示的网址均非真实完整的文章源地址，点击并不能链接到第三方来源网站或网页，且某A公司亦未提交证据证实其他真实完整的文章源地址。故，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，某A公司没有提供文章源真实地址，致使某B公司丧失了向第三人主张其是否构成侵权并要求其赔偿的权利，某A公司应承担相应的法律责任。至于某A公司承担责任的形式及数额，法院综合考虑某B公司的诉讼请求、某A公司的行为性质、主观过错程度、行为影响等因素进行酌定。

  关于某C天津分公司是否侵害了某B公司的著作权，法院认为，依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条之规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。本案中，某C天津分公司提交的证据，可以认定，在侵权行为取证期间，其已将相关服务器租赁给案外人使用，其仅提供网络接入服务，因此，对于其不构成共同侵权之抗辩，法院予以支持。

  综上所述，对于某B公司的诉讼请求，法院认定某A公司未侵犯某B公司的信息网络传播权，不应向某B公司支付稿酬。但某A公司没有提供文章源真实地址，致使某B公司丧失了向第三人主张其是否构成侵权并要求其赔偿的权利，某A公司应对某B公司予以适当的经济赔偿。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、某A公司于判决生效之日起十日内向某B公司支付经济损失100000元；二、驳回某B公司其他诉讼请求。本案诉讼受理费9091元，由某B公司负担7291元，某A公司负担1800元。

  某A公司对一审判决关于下载地址与来源网址的认定提出异议。经某A公司申请，专家辅助人刘玉琴出庭，对来源网址与下载地址的区别进行了陈述。刘玉琴为工业信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所高级工程师，根据刘玉琴陈述，网页网址与下载地址存在区别，下载地址隐藏在网页代码中，肉眼不可见，包括某A下载在内的下载软件，通过抓取下载地址实现下载，而无需读取网页地址。某B公司认为刘玉琴以个人名义出庭作证，某B公司不了解技术原理，刘玉琴的证言不应采信。对此，本院认为，刘玉琴的身份、职称表明其是具有信息技术专业知识的人，某A公司申请刘玉琴以专家辅助人的身份出庭，就专业问题提出意见，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条之规定，刘玉琴陈述的内容符合信息网络的技术原理，本院予以采信。某B公司对刘玉琴的身份提出的异议，以及仅以其不知情对其陈述内容提出的异议，不能成立。一审判决对于涉案作品来源网址及下载地址的认定有误，本院予以纠正。

  对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

  二审中，被上诉人某B公司、原审被告某C天津分公司未提交新证据。

  本院补充查明如下事实：

  某B公司提交的公证书显示，在gougou网站首页点击“登录”，登录对话框显示“可使用合作方某A的账号登录”，点击登录对话框中的“现在就去注册账号”，进入某A网络的注册页面。

  本院认为，某B公司以某A公司非法传播其作品、某C天津分公司为某A公司提供信息存储空间为由提起本案诉讼，某B公司的诉讼请求实际是认为某A公司及某C天津分公司侵犯了其作品的信息网络传播权，本案为信息网络传播权纠纷。

  一审判决认定某A公司没有侵害涉案作品著作权，同时适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条认定某A公司应承担赔偿责任。一审判决的上述处理适用法律错误，原因如下：《中华人民共和国侵权责任法》第六条属于侵权责任法的一般条款，内容为侵权责任的过错责任原则。在侵权行为发生的具体场合，如涉及网络服务提供者的侵权责任时，如何适用该一般条款，由侵权责任法的分则具体加以规定，涉及网络服务提供者侵权责任的第三十六条即是一般条款的具体化，第六条与第三十六条在适用上并非非此即彼或相互补充的关系，而是抽象与具体的关系。在认定网络服务提供者依据第三十六条不承担侵害著作权责任的前提下，适用作为一般条款的第六条认定存在其他侵权行为，且没有指出侵犯何种民事权益，属于适用法律错误。

  某B公司、某A公司对一审判决关于某C天津分公司的处理均未提起上诉，二审应针对某A公司的责任，围绕某B公司所诉的侵权行为是否构成侵害信息网络传播权进行审理。某B公司诉称的侵权行为可以分为两个阶段：一是在启动某A下载软件前，gougou网站提供的搜索涉案作品，并提供下载链接的行为；二是启动某A下载软件下载涉案作品的行为。某A公司对gougou网站的行为承担侵权责任的前提是gougou网站实施了侵害信息网络传播权的行为。某B公司主张gougou网站实施侵害信息网络传播权行为所依据的事实包括：

  第一，gougou网站对被链接的网站进行了整理、编辑，具体表现为：在gougou网站首页显示了不同频道，涉案作品只有通过选择书籍频道才可以被搜索到，在默认状态下无法被搜索到。某B公司提出的编辑、整理是指对链接的编辑、整理，而非被链接网站内容的编辑、整理，其主张实际是认为gougou网站知道其链接网站提供了侵权内容，构成间接侵权。

  第二，利用某A下载在gougou网站下载侵权内容的过程始终没有离开gougou网站，gougou网站直接提供了侵权内容，应承担侵权责任。某B公司的上述主张实际是认为gougou网站提供了侵权内容，构成直接侵权。

  某B公司主张由某A公司对gougou网站的行为承担责任的依据为：某A公司为gougou网站的实际经营者，至少与gougou网站存在合作关系，应对gougou网站上发生的侵权行为承担侵权责任。

  除此以外，某A公司可能构成侵害信息网络传播权的行为还包括其为gougou网站的链接提供下载软件的行为。

  综上，本案争议焦点为：1.gougou网站提供涉案作品的搜索、链接的行为是否构成侵权行为；2.gougou网站提供某A下载软件，下载涉案作品的行为是否属于信息网络传播行为；3.某A公司是否应对gougou网站的行为承担侵权责任；4.某A公司是否应对其提供下载软件的行为承担侵权责任。

  针对上述问题，本院作如下分析：

  一、gougou网站提供涉案作品的搜索、链接是否构成侵权行为

  某B公司主张，仅在书籍频道下才能得到涉案作品的搜索结果，gougou网站对链接进行了整理、编辑。

  （一）gougou网站提供搜索、链接行为的定性

  由于某B公司明确主张涉案作品的传播行为未经其许可，因此涉案作品来源网站的传播构成侵害信息网络传播权行为。gougou网站在提供涉案作品的搜索、链接服务时属于网络服务提供者，对其链接网站的侵权行为，网络服务提供者承担的是间接侵权责任。

  网络服务提供者的间接侵权责任适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二、三款，即网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施导致损害扩大的，对损害的扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任；或者网络服务提供者知道直接侵权行为人利用网络服务侵害他人权益，未采取必要措施，与直接侵权行为人承担连带责任。

  本案对被诉侵权行为的取证发生于2011年12月，某B公司没有举证证明其在取证前就被诉侵权行为对gougou网站进行了通知，因此gougou网站不应承担《中华人民和共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本案中，gougou网站是否应依据上述第三款对其链接的网站发生的侵权行为承担责任，取决于其是否知道直接侵权行为的发生。“知道”包括实际知道，也包括基于其应负有的注意义务，法律推定其应当知道。网络服务提供者的注意义务，及是否知道直接侵权行为的发生，是认定网络服务提供者间接侵权责任的关键。

  （二）影响“知道”认定的整理、编辑行为

  著作权法对于网络服务提供者负有何种注意义务没有明确规定，但从司法角度，认定网络服务提供者是否知道网络用户的直接侵权行为应考虑法定因素。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定了影响网络服务提供者是否构成“应知”的认定因素，其第三项规定，“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：……（三）网络服务提供者是否主动对作品……进行了选择、编辑、修改、推荐等；……”

  进行整理、编辑的网络服务提供者往往负有更高的注意义务，其原因在于整理、编辑的过程涉及对侵权内容的直接接触，发现侵权内容更为容易，上述规定将编辑行为界定为对作品的编辑即体现了这一内在含义。因此，对于认定“应知”具有法律意义的整理、编辑行为具有特定含义，应当指那些通过人工干预，对侵权内容进行了直接接触的整理、编辑，任何仅仅通过技术手段自动获取被链接网站和侵权内容的行为都不产生加重网络服务提供者注意义务的法律效果。

  （三）gougou网站提供垂直搜索是否属于整理、编辑

  在网页搜索模式下，网络爬虫在互联网中发现、搜集网页信息，建立数据库，在数据库中对关键词进行匹配，并反馈搜索结果。对网页库中的某类专门信息进行整合，定向分字段抽取网络用户需要的数据进行处理并反馈给网络用户的搜索方式，是搜索引擎的细化和延伸，为垂直搜索。

  相对于通用搜索，垂直搜索对频道中的特定信息具有更高的的识别能力，因此提供垂直搜索的网络服务提供者相对负有更高的注意义务，但这种注意义务的提高是相对于通用搜索而言。本案中，gougou网站提供垂直搜索与司法解释所指的编辑等行为具有实质区别，不构成上文司法解释所指的编辑。原因如下：第一，当网络用户选取特定频道，如gougou网站的书籍频道时，网络搜索引擎根据所需的数据类型将搜索范围限定为特定类型的文件。上述过程由搜索引擎自动完成，没有人工干预的因素。第二，现有证据不能证明gougou的书籍频道提供的是针对少量有限网站的定向链接，也不能证明gougou网站直接接触了被链接的涉案作品。

  综上，gougou网站提供搜索、链接的垂直搜索不属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定的编辑，gougou网站提供涉案作品的搜索、链接不构成侵权。

  二、gougou网站提供某A下载软件下载涉案作品是否属于信息网络传播行为

  某B公司主张，使用某A下载软件下载涉案作品时，始终没有离开gougou网站，gougou网站直接提供了涉案作品。

  （一）认定信息网络传播行为的法律依据

  《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，“未经著作权人许可，……通过信息网络向公众传播其作品……”，构成侵害信息网络传播权行为。《信息网络传播权保护条例》第十八条第一项规定，“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品……”，承担侵权责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定，“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品……”，应当认定构成侵害信息网络传播权行为。

  根据上述规定，判断是否构成侵害信息网络传播权行为，其关键在于认定行为人是否实施了提供作品的行为。提供行为是当前认定网络环境中的直接侵权行为的唯一条件，围绕提供行为的认定标准，出现了许多不同的观点和争论。本院认为，著作权作为知识产权，具有典型的法定性，著作权人享有何种权利，权利范围如何均由法律明确规定，基于著作权的法定性特征，司法实践对“提供”的认定应以现行法为依据进行判断。现行法体系除法律和行政法规以外，最高人民法院依据《人民法院组织法》第三十二条和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》对于法院在审判工作中如何具体应用法律通过的司法解释也具有普遍的司法效力。

  对于提供行为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款进行了明确规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品……置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的”，应当认定为提供行为。该条规定以列举的方式表明了提供行为的典型表现形式，鉴于信息网络技术和商业模式的迅猛发展，该条并以概括的语言对其他可能出现的提供作品行为的本质属性进行了归纳：将作品置于信息网络中。是否将作品置于信息网络中是判断网络环境中提供行为的唯一法律依据，目前针对信息网络传播行为提出的各种判断标准都应围绕这一依据展开，而不应背离这一依据。

  （二）gougou网站是否提供了涉案作品

  某B公司的取证过程表明，在获取涉案作品的过程中，gougou网站通过搜索服务在其网站上展示搜索结果的链接，网络用户点击链接后进入下载页面，通过已经安装的某A下载软件进行下载。现有证据无法证明gougou网站实施了提供行为，在gougou网站使用某A下载获取侵权内容的过程表明，将涉案作品置于信息网络中的系第三方网站。

  首先，上述下载页面显示，被链接作品来源于第三方网站，并附有网页地址，该事实证明涉案作品由第三方网站置于信息网络中。某B公司称将该网址输入浏览器地址栏，并不能跳转至有涉案作品资源的网页。对此，从下载页面的来源项内容看，该网页地址末尾的“…”表明，由于长度限制，网页地址并不完整，但可以显示来源网址系位于哪一域名之下的网址，下载资源为何种网站置于信息网络中以供下载。

  其次，在某A下载工具启动之前，点击搜索结果中的链接，显示了调转至来源网站的过程，某B公司提供的公证书中图148、162、171等显示已经打开来源网站，该网站网址与下载页面显示的来源网址系位于同一域名下的网络地址，这一事实也证明涉案作品系由来源网站将其置于信息网络中。某B公司称在跳转后打开的来源网站无法下载或搜索到涉案作品，该事实证明gougou网站实际提供涉案作品。本院认为，由网络搜索引擎的技术原理决定，网络爬虫爬取网络数据建立的索引数据库与网页当前数据相比存在一定滞后性，某B公司提出的事实并不能证明涉案作品实际由gougou网站提供。

  综上，gougou网站提供某A下载软件下载涉案作品不属于信息网络传播行为。

  三、某A公司是否应对gougou网站的行为承担责任

  除法律另有规定外，侵权责任由侵权行为人承担，gougou网站的行为应由该网站的实际经营者承担责任。同时，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品……，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。……”对gougou网站的行为，合作经营者基于分工合作关系，依据上述规定承担连带责任。本案中，某A公司是否应对gougou网站的行为承担责任在于某A公司是否为gougou网站的实际经营者，或者与gougou网站的实际经营者存在分工合作关系。

  首先，某A公司并非gougou网站的经营者。在案证据显示，2010年12月23日，某A公司与深圳市飘移网络技术有限公司签订网站转让合同，深圳市飘移网络技术有限公司受让了gougou网站的域名、空间所指内容及源代码等，gougou网站上公示的服务条款也显示gougou搜索由深圳市飘移网络技术有限公司提供信息索引服务，因此，gougou网站的实际经营者为深圳市飘移网络技术有限公司。某B公司提出，涉案作品在网络上的上传时间贯穿于gougou网站转让前后，应认为系二者的共同行为。本院认为，某B公司提出的上传时间系gougou网站在提供下载来源信息时显示涉案作品在来源网站上的上传时间，该事实并不能证明本案涉诉行为包括在gougou网站转让之前发生的行为。

  其次，某A公司与深圳市飘移网络技术有限公司在gougou网站的经营中存在分工合作关系。第一，在案证据显示，gougou网站首页的登录对话框显示“可使用合作方某A的账号登录”，点击登录对话框中的“现在就去注册账号”，进入的是某A网络的注册页面。第二，在gougou网站进行涉案作品信息检索后，其提供的普通下载通道仅能使用某A公司的某A下载软件进行下载。虽然某A公司提供的（2016）深证字第92339号公证书显示，在来源网站上可以使用多种下载软件进行下载，来源网站的下载地址在多种下载软件中都可以实现下载，但该证据不能否认在gougou网站得到搜索结果后仅能通过某A下载软件实现下载的事实。同时，在来源网站可以使用多种下载软件，而gougou网站仅提供某A下载通道的事实恰恰能证实gougou网站的经营者与某A公司存在分工合作关系。

  最后，某A公司无需承担责任。某A公司与深圳市飘移网络技术有限公司在gougou网站的经营中存在分工合作，但鉴于gougou网站既没有直接提供涉案作品，也不构成间接侵害信息网络传播权，某A公司无需对gougou网站的行为承担侵权责任。

  四、某A公司是否应对其提供下载软件的行为承担责任

  某A下载软件属于下载工具，在分析该问题时应遵循技术中立原则。额外的风险和不确定性将对技术创新带来损害，技术中立原则为技术创新提供了防御围墙，使技术提供者只需关注创新即可，而不必担心该技术将来是否会被用于侵权用途，并为此投入过多的试验费用。依据该原则，对于具有实质性非侵权用途的技术，技术提供者不因其仅提供了该技术而承担责任。同时，技术提供者帮助、引诱用户使用技术实施侵权行为的，仍应对用户的侵权行为承担责任。

  本案中，网络用户启动某A下载软件，完成下载是程序自动运行的过程，在某B公司没有提供证据证明某A公司在提供下载软件的过程中存在帮助、引诱网络用户实施侵权行为的情况下，某A公司不因其提供某A下载软件的行为而承担侵权责任。

  综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

  一、撤销天津市和平区人民法院（2015）和知民初字第0495号民事判决；

  二、驳回被上诉人北京某B版权代理有限公司的诉讼请求。

  一审案件受理费9091元，二审案件受理费2300元，共计11391元，由被上诉人北京某B版权代理有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  二〇一七年五月十九日

  附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：

  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

  ……

  （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

  ……