发行权在网络环境下，属于信息网络传播权

广州呸喽呸喽科技有限公司、成都艾瑞斯网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷民事一审民事判决书

  审理法院>：>广州互联网法院

  案号>：>(2021)粤0192民初19562号   

  案由>：>民事>知识产权与竞争纠纷>知识产权权属、侵权纠纷>著作权权属、侵权纠纷

  原告：广州呸喽呸喽科技有限公司。

  被告：成都艾瑞斯网络科技有限公司。

  原告广州呸喽呸喽科技有限公司（以下简称呸喽呸喽公司）与被告成都艾瑞斯网络科技有限公司（以下简称艾瑞斯公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2021年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告呸喽呸喽公司的委托诉讼代理人，被告艾瑞斯公司的委托诉讼代理人均在线参加了诉讼。本案现已审理终结。

  原告呸喽呸喽公司向本院提出诉讼请求：1.判令艾瑞斯公司立即停止侵害呸喽呸喽公司《喵斯快跑》游戏著作权的行为，包括立即停止运营并删除《缪斯冲刺》游戏，停止一切对《喵斯快跑》游戏的改编及信息网络传播的行为；2.判令艾瑞斯公司赔偿呸喽呸喽公司经济损失及合理维权开支150000元；3.判令艾瑞斯公司承担本案的诉讼费用。庭审过程中，呸喽呸喽公司撤回第1项诉讼请求，并明确本案中其不主张被诉侵权游戏侵害权利游戏的改编权。事实与理由：《喵斯快跑》是由呸喽呸喽公司于2017年9月自主研发并全球发行的一款音乐节奏类付费游戏，该款游戏以跑酷玩法为核心，玩家需要通过跟随音乐节奏点击屏幕左右部分的方式来控制角色攻击上下位置不同的敌人，游戏有着独特的画面风格，配色明快，对比度高，给了玩家很大的视觉冲击。自2017年9月上线后，游戏广受海内外玩家的喜爱，多次获得第三方游戏机构颁发的“优秀本土独立游戏”“最受玩家喜爱游戏”等奖项。2021年3月，呸喽呸喽公司发现艾瑞斯公司在其开设的“游戏罐头”网站上发布的《缪斯冲刺》免费游戏与呸喽呸喽公司原创的《喵斯快跑》付费游戏高度相似,经进一步取证对比,两款游戏在游戏系统、游戏界面、游戏角色、游戏音乐等方面几乎一致,两者构成实质性相似。艾瑞斯公司发布的《缪斯冲刺》游戏侵害了呸喽呸喽公司原创的《喵斯快跑》的复制权、发行权以及信息网络传播权,其行为严重抢占了权利人的市场份额,给呸喽呸喽公司造成了巨大的损失,应依法承担相应的法律责任。呸喽呸喽公司为维护自身的权益,根据相关法律规定,特向人民法院提起诉讼,请求依法判如所请。

  被告艾瑞斯公司辩称，不同意呸喽呸喽公司的诉讼请求，理由如下：一、涉案标的没有独创性、不是著作权法意义上的作品。案涉游戏为跑酷类游戏，并不具有玩法独创性，跑步行为属于人类自然行为，不能纳入著作权独创性保护，尤其在互联网中。二、呸喽呸喽公司所提供的软件著作权证书并不能客观反映游戏玩法与艾瑞斯公司网站上所提供下载的案涉软件具有一致性。且呸喽呸喽公司软件著作权证书的获得非常简单，并不与游戏内容相关联，实务操作中仅提供一个软件包名就能注册，其仅凭提供的一张软件著作权证书及几页截图无法直接证明其所拥有游戏著作权。三、呸喽呸喽公司的证据不能证明《缪斯冲刺》游戏侵害《喵斯快跑》游戏的著作权。在呸喽呸喽公司提供的现有证据中并不能得出两款游戏具有一致性的结论，也不能说明《缪斯冲刺》游戏有无侵犯《喵斯快跑》游戏的著作权的问题。呸喽呸喽公司提供的证据只能说明其对《喵斯快跑》这款游戏享有著作权和在艾瑞斯公司的网站上可以下载《缪斯冲刺》这款游戏。所以在这两款游戏的具体关系没有得到明确证明之前，艾瑞斯公司在网站上提供《缪斯冲刺》游戏的下载链接的行为并不侵犯呸喽呸喽公司的著作权。并且呸喽呸喽公司在认为其著作权被侵害后，应当对艾瑞斯公司提供构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息为内容的有效通知并要求艾瑞斯公司对此采取必要措施，但呸喽呸喽公司在诉讼前并没有对艾瑞斯公司发出过要求采取必要措施的通知。四、艾瑞斯公司的身份是网络服务提供者，并不实际提供网站内的游戏。呸喽呸喽公司提供的证据不能证明艾瑞斯公司实际运营《缪斯冲刺》这款游戏，其在网站上明确表明了这款游戏的厂商，呸喽呸喽公司的证据并不能证明艾瑞斯公司对该款游戏进行实际运营，其主要是为网络用户提供一个下载链接的平台，实际上也仅仅提供信息存储空间或者提供搜索、链接等服务，网站内的各种软件和内容都是由相关的权利人自行提供。《缪斯冲刺》游戏来源为联想应用市场，经与联想应用市场确认，该案涉软件由广州百那那科技有限公司所上传。艾瑞斯公司并不是《缪斯冲刺》游戏的上传者和经营者，依法不应承担侵权责任，具体理由如下：依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十七条的规定，网络服务提供者只有在知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的情况下，网络服务者才与该网络用户承担连带责任。假设在艾瑞斯公司网站上的《缪斯冲刺》这款游戏侵害了呸喽呸喽公司享有著作权，那么呸喽呸喽公司作为权利人应当对艾瑞斯公司发出有效通知，通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实信息，此通知到达艾瑞斯公司后，如其没有及时采取必要措施，才对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。五、艾瑞斯公司不存在知道或者应当知道《缪斯冲刺》游戏侵权的事由。因为呸喽呸喽公司没有对艾瑞斯公司实施有效通知，所以其没有知道或者应当知道《缪斯冲刺》这款游戏涉嫌侵害呸喽呸喽公司的合法权益的事由，艾瑞斯公司的网站中有网络用户或者厂商提供的各式各样的软件和游戏，如要求其一一审核该软件和游戏是否侵害他人的著作权将大大增加运营成本，这既不符合合理性要求也没有相应的法律依据。呸喽呸喽公司起诉之后，艾瑞斯公司已经联系联想应用市场，要求下架案涉游戏软件。当联想应用市场下架案涉游戏软件后，艾瑞斯公司所运营的网站中也不存在案涉游戏的下载链接。六、即便最后法院认定艾瑞斯公司存在侵权事实，呸喽呸喽公司所请求的赔偿数额也过高。艾瑞斯公司并非真正的侵权主体，仅仅提供下载链接，对呸喽呸喽公司所造成的损失并不大，并且艾瑞斯公司所运营的网站也并非大流量网站，较为小众，并未大量传播案涉游戏的链接，呸喽呸喽公司所请求的赔偿数额显然过高。综上所述，艾瑞斯公司认为呸喽呸喽公司起诉对象错误，其作为权利人与网络用户之间的网络服务提供者，在权利人呸喽呸喽公司并没有对其发出有效通知要求采取必要措施的情况下，并且其不存在知道或者应当知道《缪斯冲刺》这款游戏侵害他人民事权益的事由，所以根据《中华人民共和国民法典》的相关规定艾瑞斯公司无需承担任何责任。恳请法院驳回呸喽呸喽公司各项诉请。

  当事人围绕诉讼请求均提交了相应的证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证，经审理查明： 

  一、当事人主体情况

  呸喽呸喽公司系成立于2017年8月23日的有限责任公司，注册资本为1176500元，经营范围为工程和技术研究和试验发展、网络技术服务、数字内容制作服务、数字文化创意软件开发、动漫游戏开发、软件开发、信息技术咨询服务等。

  艾瑞斯公司系成立于2015年4月22日的有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本为30万元，经营范围包括网络技术研发；研发、销售计算机软硬件并提供技术服务；计算机系统集成、计算机系统服务；销售计算机耗材、办公设备；网络工程设计、施工（工程类凭资质许可证经营）。

  艾瑞斯公司为“××”域名的注册备案主体，是“游戏罐头”网站的经营主体。艾瑞斯公司陈述其主要是做百度SEO搜索服务，“游戏罐头”网站游戏收录的成本很低，其通过游戏的收录来提高网站的权重，权重达到一定的级别进而吸引百度推广等推广商投放游戏推广广告，然后按照点击量计算费用。

  二、《喵斯快跑》游戏的相关情况

  2017年12月20日，国家版权局颁发证书号为软著登字第2293619号的《计算机软件著作权登记证书》，载明：呸喽呸喽喵斯快跑游戏软件[简称：喵斯快跑]V1.0的著作权人为呸喽呸喽公司，开发完成日期为2017年9月8日，首次发表日期为2017年9月8日。

  2018年6月15日，呸喽呸喽公司作为认证主体的微博账号×××发布发售信息的微博，内容为公告[MuseDash]正式发售，以及相应的首周优惠措施，并附有AppStore、TapTap以及Steam画饼页的网页链接。呸喽呸喽公司主张其于2018年6月15日开始在ios和安卓系统上以18元的价格对外发售《喵斯快跑》游戏。

  呸喽呸喽公司主张《喵斯快跑》的发行方为心动网络股份有限公司（以下简称为心动公司），为证明上述主张，呸喽呸喽公司提交了《喵斯快跑》的《用户协议》和《隐私政策》，协议明确载明心动公司为心动游戏的知识产权权利人或已从合法权利人处取得合法授权，从而有权为用户提供心动游戏或游戏服务。

  呸喽呸喽公司主张《喵斯快跑》是由一系列游戏背景、人物等美术作品的游戏元素以及动画、音乐等形成的跑酷和音乐结合的节奏类游戏，游戏整体构成视听作品。《喵斯快跑》主要由人物角色、曲目、场景、精灵、敌人、场景道具以及玩法等游戏元素构成。游戏的主要角色为玩家操控的角色，随着玩家的升级会逐渐解锁，其中联动角色以及部分特别角色（凛Rin、布若Buro、玛莉嘉Marija）需要单独购买曲包来解锁。这些角色除了拥有不同的技能，还有彰显不同性格的时装可更换。曲目基础包即游戏默认曲包，自带关卡数量的歌曲（购买游戏本体即赠送），基础包除前五曲外，其余的歌曲需要玩家达到一定等级才能解锁，每次向基础包加入新曲目时，一部分曲目的解锁等级可能作出调整。本案庭审时，《喵斯快跑》的基础包已经更新至53个曲目，扩展包则包含299个曲目。游戏共有9个不同的场景，其中包括6个通常场景与3个联动场景（需要单独购买曲包来解锁），通常场景包括太空、都市、城堡、雨天、糖果、和风。每首歌曲根据曲风、出处等因素，应用了不同的场景，不同场景中敌人外观、BOSS与背景不同。游戏中有不同的精灵，每个精灵都有不同的属性，在玩家战斗时会给玩家提供不同的技能加成，可以与角色自身的属性加成叠加。敌人主要分为小型、中型、大型、双轨、突袭、幽灵等，音符、爱心、乐谱等道具则存在于场景中，获得后可获取不同的效果。

  呸喽呸喽公司提交了《喵斯快跑》游戏从登录到试玩的过程录屏，展示了主角人物、联动角色以及精灵等形象，查看了新手教程、设置界面、背包道具、游戏机制、成就系统以及歌曲库等，录屏包括6个关卡（6首歌曲）：lyaiya-小野道ono、Wonderfulpain-Haloweak、Breakingdawn-TeraCalyx和单向地铁Feat.karin-小野道ono、FrostLand-Zris和Heart-PoundingFlight-TetraCalyx；包括糖果、城堡、太空3个游戏场景（详见下图）：

  艾瑞斯公司确认呸喽呸喽公司是《喵斯快跑》的著作权人，但其抗辩认为案涉权利游戏的运营方是心动公司，故呸喽呸喽公司并非本案适格的原告。

  三、被诉侵权游戏《缪斯冲刺》的相关情况

  1.《缪斯冲刺》游戏的权属及运营情况

  呸喽呸喽公司明确表示不清楚《缪斯冲刺》游戏的研发、运营主体相关情况。根据（2021）沪张江证经字第3305号《公证书》显示，查询“××”域名，该域名的主办单位为艾瑞斯公司。点击网站首页地址，进入“游戏罐头”网站，搜索《缪斯冲刺》游戏并下载，下载过程未发生任何的页面跳转，安装完成后，显示游戏应用程序的名称为缪斯冲刺，应用包名为com.prpr.musedash，安装来源为浏览器，下载来源显示为××。公证过程并未查看《缪斯冲刺》游戏安装包内的《用户协议》。

  艾瑞斯公司质证认为根据上述公证过程记载，《缪斯冲刺》游戏应用程序来源为apkg4s.lenovomm.cn，而根据工业和信息化部政务服务平台I**/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示，××的域名主办单位为北京神奇工场科技有限公司。因此，《缪斯冲刺》应用程序来源于联想应用市场，据了解该案涉软件由广州百那那科技有限公司所上传，但并未提交相应的证据。本案第一次庭审时，艾瑞斯公司陈述其与联想应用市场之间存在一定的合作关系，联想应用市场会向其推送游戏应用程序的安装包的下载链接，但是并未签订正式的合作合同，无法提交相应的证据；第二次庭审时，其表示庭后三个工作日内补充提交与联想应用市场工作人员的聊天记录等证据以及说明其和联想应用市场就本案游戏的合作的情况。然而庭后，艾瑞斯公司仅提交了书面说明，认为根据联想软件商店所公示的《联想软件许可及服务协议》的关于“本协议项下软件由联想或其供应商拥有并受版权保护，仅为许可使用而非销售给您。联想将授予您一项个人的、全球范围的、免费的、不可转让的、非排他的和无分许可权的使用许可，使您可以本协议允许的方式使用软件。您可仅限于为支持该使用的目的制作和安装包括备份在内的副本。本协议适用于您制作的每一个副本”的规定，被诉侵权网站收录《缪斯冲刺》的行为符合许可中“为支持使用的目的制作和安装包括备份在内的副本”，无需联想软件商店的单独授权。

  艾瑞斯公司抗辩认为其并非《缪斯冲刺》游戏的开发者和运营者，其仅仅是提供内容信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务者。本院询问艾瑞斯公司是否采取了预防侵权的合理措施以及是否设置有便捷程序接收侵权通知时，其表示“游戏罐头”平台上的APP是否下架，能否下载完全取决于第三方应用市场。艾瑞斯公司明确其并未对《缪斯冲刺》游戏来源进行过审核，完全是基于对联想应用市场的信任而在平台上提供下载链接。关于“游戏罐头”网站上游戏的来源，其在第一次庭审时表示网站内的各种软件和游戏都是由网络用户或者厂商自行提供的，如要求其一一审核将大大增加运营成本；第二次庭审时，其又表示“游戏罐头”网站分享市场上百分之八九十的游戏，包括市面上比较火爆的一些游戏，并提供下载服务，其中大部分游戏均是艾瑞斯公司自行收录的，开源软件其则直接下载游戏安装包后上传至“游戏罐头”网站供用户下载；其没有获得权利的游戏，则提供应用市场的链接，用户通过链接跳转到应用市场进行下载。

  呸喽呸喽公司对此则不予认可，其反驳认为艾瑞斯公司并未提供任何的证据证明其仅提供链接服务，下载《缪斯冲刺》并不存在转链行为。根据（2021）沪张江证经字第3305号《公证书》公证录屏的步骤显示，公证人员就是通过艾瑞斯公司运营的“游戏罐头”网站进行搜索、下载和安装，直接操作完毕，期间页面并未出现任何跳转。因此，呸喽呸喽公司不认同艾瑞斯公司所述的其为转链行为，艾瑞斯公司并不是单纯的网络服务提供者，而是直接的侵权游戏的提供者，是直接的侵权行为实施者。

  2.公证过程中操作《缪斯冲刺》游戏的情况

  根据（2021）沪张江证经字第3305号《公证书》后附视频显示：进入《缪斯冲刺》游戏应用程序，等待界面明确出现“×××”字样，选择角色“贝斯手凛”开始操作游戏，期间分别选择了《喵斯快跑》里有的场景一和场景二2种游戏场景，并有3首歌曲（关卡）可供选择、试玩：lyaiya[shortver.]-小野道、WonderfulpainHaloweak和BreakingDawn-TetraCalyx，公证过程中并未实际运行WonderfulpainHaloweak。此外，公证过程中通关升级，解锁新曲1首：单向地铁Featkarin。

  3.呸喽呸喽公司主张其受到侵害的权利

  呸喽呸喽公司主张艾瑞斯公司将与《喵斯快跑》游戏静态和动态画面一致的《缪斯冲刺》游戏展示在其运营的“游戏罐头”网站上，侵害了其享有的复制权；艾瑞斯公司通过其运营的上述网站向公众提供《缪斯冲刺》游戏的下载和安装服务，侵害了其享有的发行权和信息网络传播权。

  四、《喵斯快跑》游戏与《缪斯冲刺》游戏的比对情况

  呸喽呸喽公司主张《缪斯冲刺》实为权利游戏《喵斯快跑》的破解版，除游戏名称外其他均完全一致，所有静态画面、动态画面、背景音乐、音效等内容完全一致，就连署名界面都是一样的，是同一款游戏。《喵斯快跑》为付费游戏，18元的费用仅可取得基础包，全部游戏的关卡内容需另行购买完整的游戏包，不进行技术破解，无法提供他人免费下载、使用。至于《缪斯冲刺》破解的是具体哪一个版本的游戏，呸喽呸喽公司表示不清楚，因《喵斯快跑》更新的频率非常快，每月均进行更新，目前基础版已有53个曲目，被诉侵权游戏只有30个曲目，破解的应为2019年底2020年初左右的版本，破解版的游戏是无法进行更新的。

  艾瑞斯公司则坚持认为《缪斯冲刺》游戏的链接来源于联想应用市场，其不清楚游戏内容，也不清楚两款游戏是否存在抄袭的问题。第二次庭审后，艾瑞斯公司并未在本院规定的期限内，提交比对意见。

  比对呸喽呸喽公司提交的权利游戏运行录屏及（2021）沪张江证经字第3305号《公证书》公证的《缪斯冲刺》游戏运行录屏，比对情况如下：

  1.两款游戏类型、玩法相同。《喵斯快跑》和《缪斯冲刺》两款游戏均为集合跑酷加音乐的音乐节奏类手游，玩家需要通过跟随音乐节奏点击屏幕左右部分的方式，来控制角色攻击上下位置不同的敌人。曲库的歌曲、人物角色造型、宠物等会随着玩家的游戏等级提高而逐级解锁和开放。

  2.两款游戏的游戏标识、游戏进入界面、署名界面、点击开始界面、偏移调整界面以及LOADING界面、新手教程、游戏机制、成就系统、背包道具等画面、文字、视效一致。

  3.两款游戏取证的2个游戏场景相同。呸喽呸喽公司主张《喵斯快跑》具有6个通常场景与3个联动场景，但《缪斯冲刺》游戏说明显示，其仅提供4个场景。（2021）沪张江证经字第3305号《公证书》公证取证的《缪斯冲刺》游戏的2个游戏场景，其画面、操作界面、数值画面以及出现的怪物、障碍物与《喵斯快跑》游戏运行过程中显示的场景一和场景二一致。

  4.两款游戏显示拥有的游戏角色相同，主角人物分别为：凛、布若和玛莉嘉，宠物有喵斯。

  5.两款游戏取证的3首歌曲（关卡）完全相同。呸喽呸喽公司主张《喵斯快跑》基础包即具有53首歌曲，录屏中亦显示歌曲库拥有大量可供选择的歌曲，包括lyaiya-小野道ono、Wonderfulpain-Haloweak、Breakingdawn-TeraCalyx和单向地铁Feat.karin-小野道ono4首歌曲，其中Wonderfulpain-Haloweak并未实际运行。《缪斯冲刺》显示其有30首以上歌曲，运行过程中亦显示具有上述4首歌曲（关卡），且运行展示的音乐与《喵斯快跑》游戏一致。

  五、其他情况

  1.呸喽呸喽公司提交了上海市张江公证处于2021年9月14日出具的《上海增值税专用发票》，证明其因艾瑞斯公司的侵权行为而支出了公证费1500元，上述发票备注公证书号为（2021）沪张江证经字第3305号。

  2.为证明《喵斯快跑》游戏的热度和知名度，呸喽呸喽公司提交了以下证据予以证实：（1）更新时间为2021年6月18日的“七麦数据”网站信息截图，显示IOS端《喵斯快跑》位于应用/游戏榜游戏（付费）第27位，分类排名中音乐（付费）第2位。（2）TapTap和googleplay等APP排行榜截图，显示《喵斯快跑》均位于热门榜前列。（3）抖音号为MuseDash的官方账户页面截图，显示粉丝数量为7万，相关话题播放次数高达6.7亿次。（4）bilibili网站相关页面截图，显示《喵斯快跑》游戏玩家在网站上传了大量分析、测评等与游戏相关的视频，视频点击量最高为380.2万，大量的视频点击量约为50万以上。（5）呸喽呸喽公司官方微博主页及内容的截图，显示微博粉丝数量为72665，关注为856，《喵斯快跑》游戏参加了部分展会。（6）TapTap、TencentweGame以及APPStore平台截图，显示《喵斯快跑》游戏在TapTap和APPStore平台的评分分别为9.4分（总分10分）和4.9分（总分5分），在TencentweGame平台的推荐率为96.6%。（7）《喵斯快跑》游戏获得第十四届中国国际动漫游戏博览会第五届新生力量动漫游戏大赛最佳游戏大奖。艾瑞斯公司质证认为上述证据虽然可以看出《喵斯快跑》游戏应该是有一定的知名度，但应该不是非常知名的游戏。

  3.为证明《缪斯冲刺》游戏的传播范围极小，艾瑞斯公司艾瑞斯公司提交了“游戏罐头”网站后台《缪斯冲刺》的相关数据统计截图，显示点击量仅仅为15，状态为删除。呸喽呸喽公司质证认为该截图无法确认来源于被诉侵权网站后台，也没有任何时间等其他内容显示；从呸喽呸喽公司提交的证据可知，涉案游戏是知名度较高的游戏，艾瑞斯公司提供的所谓后台数据不能用以证明涉案游戏的价值。

  本院认为，本案为著作权侵权纠纷案件。本案争议焦点为：一、《喵斯快跑》游戏是否构成视听作品；二、呸喽呸喽公司是否享有《喵斯快跑》游戏的著作权；三、艾瑞斯公司是否侵害呸喽呸喽公司对《喵斯快跑》游戏享有的复制权、发行权和信息网络传播权；四、若构成侵权，艾瑞斯公司应担何种侵权责任。 

  一、《喵斯快跑》游戏是否构成视听作品

  《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条规定，该法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。关于《喵斯快跑》游戏是否构成视听作品的问题，本院分析如下：首先，《喵斯快跑》游戏整体从人物角色设置、场景和障碍物的设计、关卡音乐的创作等均表达了制作者的思想和情感，能使玩家在游戏世界里享受沉浸式视听体验，并获得娱乐、休闲、竞技和对抗的心理满足，属于文学、艺术领域内思想或者情感的表达；其次，《喵斯快跑》游戏包含了文字、人物角色美术形象、背景音乐等具有独创性的元素和内容，运行中呈现的连续动态画面体现了开发创作者富有个性的选择与安排，属于开发团队的智力成果，整体上明显有别于在先游戏，具有独创性，属于具有独创性的智力成果；最后，《喵斯快跑》游戏的软件程序可以下载、安装，运行的游戏画面能够被客观感知，符合能以一定形式表现的要件。因此，《喵斯快跑》游戏作为一款集合跑酷加音乐的音乐节奏类手游，在运行过程中，通过软件程序自动或应玩家交互指令，临时调用游戏资源数据库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、特效动画等元素，进行有机组合，在终端屏幕上能呈现出动态的可供感知的综合视听画面，属于文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，应当认定为作品。

  《著作权法（2020修正）》第三条关于作品类型的规定中将原有“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品）”修改为“视听作品”，但并未明确视听作品的定义。结合该法在明确“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”这一定义后，据此于同一条中对作品类型进行了划分，可知我国著作权法对于作品类型的划分，强调的是“以一定形式表现”的表达形式，而非创作的具体方法和手段。根据《著作权法》第十七条的规定，视听作品分为电影作品、电视剧作品以及其他视听作品，可知电影作品是视听作品的下位概念，属于视听作品的一种类型。《著作权法实施条例》第四条第十一项规定，电影作品和类电作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。该条款对于电影和类电作品的定义，包含了创作方法、表达形式和传播手段三方面的内容。因此，就视听作品而言，重点在于其表达形式是否为具有独创性的一系列有伴音或者无伴音的连续画面，而非是否摄制在一定介质上。因此，《喵斯快跑》游戏能够呈现出被受众感知的一系列有伴音或无伴音的画面，并且可以通过信息网络传播，可以认定为视听作品。

  二、呸喽呸喽公司是否享有《喵斯快跑》游戏的著作权

  《著作权法》第十二条规定，在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。第十七条规定，电影作品、电视剧作品以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。《喵斯快跑》游戏整体作为视听作品，系由计算机软件及其生成的画面组合而成，在无特别约定的情况下，其著作权应由制作者即软件开发者享有。呸喽呸喽公司提交的《计算机软件著作权登记证书》明确载明《喵斯快跑》游戏软件著作权人为呸喽呸喽公司，而游戏进入界面也明确显示“×××”字样，与呸喽呸喽公司作为认证主体的微博账号名称相同；此外，艾瑞斯公司对于呸喽呸喽公司享有《喵斯快跑》游戏著作权的事实并无异议。因此，本院确认呸喽呸喽公司为涉案《喵斯快跑》游戏的著作权人，其有权针对侵权行为以自己的名义提起本案诉讼。

  至于艾瑞斯公司抗辩认为根据呸喽呸喽公司的《用户协议》显示，该协议是由心动公司作出的，故呸喽呸喽公司不具备本案原告主体资格的问题。一方面，呸喽呸喽公司为《喵斯快跑》游戏的开发者与著作权人，艾瑞斯公司对此并无异议；另一方面，《用户协议》明确心动公司“为心动游戏的知识产权权利人或已从合法权利人处取得合法授权，从而有权为用户提供心动游戏或游戏服务”，故心动公司作为《喵斯快跑》的运营商,其仅根据与呸喽呸喽公司签订的代理协议，享有一定时间、空间维度内专有或非专有的行使信息网络传播权等部分财产性权利的权利。因此，对于艾瑞斯公司提出呸喽呸喽公司并非本案适格原告的抗辩意见，缺乏理据，本院不予采信。

  三、艾瑞斯公司是否侵害呸喽呸喽公司享有的复制权、发行权和信息网络传播权

  关于艾瑞斯公司是否仅为网络服务提供者的问题。第一，本案中艾瑞斯公司对于“游戏罐头”网站的性质并没有一个准确的定位：第一次庭审时，其时而主张其为提供信息存储空间的网络服务提供者，网站内的各种软件和游戏都是由网络用户或者厂商自行提供的，无法进行一一审核；时而又主张为提供链接服务的网络服务提供者，《缪斯冲刺》游戏并非存储于其服务器内，来源为联想应用市场，其仅提供链接服务。第二，关于“游戏罐头”网站上游戏的来源，其陈述亦自相矛盾。第一次庭审时，如前所述艾瑞斯公司表示网站内的各种软件和游戏都是由网络用户或者厂商自行提供的；第二次庭审时，其又表示“游戏罐头”网站分享并提供市场上百分之八九十的游戏的下载服务，其中大部分游戏均是艾瑞斯公司自行收录的，部分未取得授权的则提供应用市场的链接。第三，就提供信息存储空间网络服务而言，网络内容提供者和网络服务提供者的界限并非泾渭分明。网站从其经营行为的性质而言，通常既有网站经营者自行发布网络内容的行为，也有为网络用户发布网络内容提供内容存储空间服务。因此，网站经营行为可以区分为提供网络内容的行为和提供平台服务的网络服务行为。本案中，艾瑞斯公司并未提交任何证据证明《缪斯冲刺》游戏为网络用户上传的事实，亦未提交任何上传主体的详细信息，且（2021）沪张江证经字第3305号《公证书》公证过程中亦无法获得该游戏的上传者或开发者信息。第四，艾瑞斯公司明确其网站的主要营利途径是做百度的SEO搜索服务，通过游戏的收录来提高网站的权重，进而吸引推广商投放游戏推广广告，然后按照点击量计算费用。SEO（搜索引擎优化）是利用搜索引擎的规则提高网站在有关搜索引擎内的自然排名，从而提高网站访问量，最终提升网站的销售或宣传的效果，获得品牌收益。由此可见，艾瑞斯公司经营的“游戏罐头”网站的目的并非作为游戏的推广渠道，参与流水分成，而仅在于尽可能数量最大化地收录游戏，“装饰”其网站，提交权重，疏于审查游戏的权属及是否获得授权。第五，艾瑞斯公司并未提交任何证据证明其于经营的“游戏罐头”网站中明确标示其网站仅为信息存储空间，且该存储空间是为服务对象所提供。艾瑞斯公司在答辩时认为呸喽呸喽公司未曾向其发送有效通知要求其采取必要措施，但本院询问艾瑞斯公司是否采取了预防侵权的合理措施以及是否设置有便捷程序接收侵权通知时，其未明确回复，仅表示“游戏罐头”平台上的APP是否下架，能否下载完全取决于第三方应用市场。第六，艾瑞斯公司表示其为提供链接服务的网络服务提供者，但根据（2021）沪张江证经字第3305号《公证书》公证取证录屏显示，公证员直接登录其运营的“游戏罐头”网站，下载并安装《缪斯冲刺》游戏，整个过程页面并没有发生任何跳转，并未显示跳转至北京神奇工场科技有限公司运营的第三方网站，只是在《缪斯冲刺》游戏安装包下载并安装完成后，查看详细信息时显示其来源为××，无法明确其“来源”仅为初始来源亦还是该次具体的下载路径来源。综上所述，艾瑞斯公司既未能提交相应的证据证明其为提供信息存储空间的网络服务提供者，亦无法证明其为提供链接服务的网络服务提供者，其运营的“游戏罐头”网站上直接提供了《缪斯冲刺》游戏的下载、安装服务，属于网络内容提供者。

  经比对，呸喽呸喽公司运行《喵斯快跑》录屏与（2021）沪张江证经字第3305号《公证书》公证取证录屏运行《缪斯冲刺》显示，两款游戏除了名称不同之外，在游戏图标、人物形象（主角、联动角色）、曲目、场景、精灵、敌人、场景道具等方面均相同，目前取证《缪斯冲刺》游戏中涉及的2个游戏场景（场景一和场二）和游戏中使用的关卡音乐（lyaiya、BreakingDawn、单向地铁Featkarint）均包含在《喵斯快跑》游戏的场景和音乐范围内。此外，两款游戏进入界面完全一致，均明确显示“×××”字样。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据在案证据，结合呸喽呸喽公司的陈述以及《缪斯冲刺》游戏说明，比对两款游戏的运行录屏，可以确信《缪斯冲刺》为《喵斯快跑》早期版本的破解版游戏的事实具有高度可能性。因此，在艾瑞斯公司未提供相反证据的情况下，综合上述情况，基于民事诉讼高度可能性的证明标准，本院认定《缪斯冲刺》与《喵斯快跑》实为同一款游戏。

  关于艾瑞斯公司是否侵犯了呸喽呸喽公司享有的作品信息网络传播权的问题。根据《著作权法》第十条第一款第十二项之规定，信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。本案中，艾瑞斯公司未经呸喽呸喽公司授权许可，擅自将《喵斯快跑》游戏破解后的游戏《缪斯冲刺》游戏置于其运营的“游戏罐头”网站中，以“公之于众”的方式展示在开放性的、不特定任何人均可浏览的网络上，使公众可以在选定的时间和地点下载、安装、运行，侵犯了呸喽呸喽公司对案涉作品享有的信息网络传播权，依法应当承担相应的侵权责任。

  关于复制权，《著作权法》第十条第一款第五项规定，复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。将作品表达稳定地再现于有形物质载体上，即视为行使了一次作品复制权，复制权涉及的复制行为是即时性的。即复制权强调了作品复制件的数量，不论使用何种方式复制作品，复制权的重点在于实现作者对作品复制件数量的控制。本案中，艾瑞斯公司将《缪斯冲刺》游戏置于其运营的“游戏罐头”网站中，为公众提供下载、安装服务，必然涉及对于《缪斯冲刺》游戏的复制行为。该复制行为是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品。因此，呸喽呸喽公司上述复制行为并非追求复制件数量，其传播范围与复制件数量无关，而是用于信息网络传播，信息网络传播行为实质上已经包含了复制的行为。因此，对于呸喽呸喽公司提出的艾瑞斯公司侵犯其对案涉作品享有的复制权的主张，本院不予支持。

  至于呸喽呸喽公司主张艾瑞斯公司侵害《喵斯快跑》游戏的发行权的问题。《著作权法》第十条第一款第六项规定，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。即发行权是一种转移作品有形物质载体所有权或占有的权利，通过信息网络向公众提供数字化的无形的复制件的行为，属于信息网络传播权的权利范畴，故对于呸喽呸喽公司的上述主张，本院亦不予支持。

  四、艾瑞斯公司应当承担的侵权责任

  根据《著作权法》第五十三条的规定，有相关著作权侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，呸喽呸喽公司既未能举证证明其因艾瑞斯公司的侵权行为而遭受的实际损失的具体金额，亦未能举证证明艾瑞斯公司具体的违法所得，故本院综合考虑以下几个因素酌情予以确定赔偿数额：

  1.从《喵斯快跑》游戏的类型来看，跑酷作为一项极限运动，在其普及及盛行后以跑酷为主题的各类游戏也随之诞生，并非呸喽呸喽公司首创；而音乐游戏亦由来已久，且经历了不同平台上的变迁，由跳舞机、乐动魔方到PC端、家用机等，再到现在的平板、手游，亦有在先游戏存在。但是《喵斯快跑》游戏在保留跑酷和音乐游戏核心玩法的同时将两者结合起来，把跑酷游戏中的障碍和敌人变成音游的节奏点，且游戏内场景、人物角色以及各种障碍物等美术作品独特、精美，音乐曲库丰富，具有较高的独创性。

  2.从《喵斯快跑》游戏的知名度和市场价值来看，根据呸喽呸喽公司提交的“七麦数据”网站、TapTap和googleplay等APP排行榜、抖音账户页面粉丝数量和话题播放次数以及bilibili网站相关视频点击量页面截图显示，《喵斯快跑》游戏在玩家中具有较高的知名度；从TapTap、TencentweGame以及APPStore平台评分截图以及TencentweGame平台的推荐率可知，《喵斯快跑》游戏得到了较大数量的游戏玩家的认可和支持。

  3.从艾瑞斯公司的侵权主观过错来看。艾瑞斯公司出于通过游戏的收录数量来提高网站的权重，从而提高网站访问量，最终提升网站的销售或宣传的效果获得品牌收益的目的，在不清楚《缪斯冲刺》游戏的具体开发者和运营者，未履行审慎的注意义务、未经任何审核的情况下，提供被诉侵权游戏的下载、安装服务，主观过错明显。

  4.从艾瑞斯公司的侵权获利来看，《缪斯冲刺》为免费下载的游戏，艾瑞斯公司主张其未通过该游戏获得任何的利益，且根据艾瑞斯公司提交的后台数据截图显示，《缪斯冲刺》点击量仅为15，且“游戏罐头”网站本身知名度不高，即《缪斯冲刺》游戏通过“游戏罐头”平台传播范围较小。此外，呸喽呸喽公司亦未提交相应的证据，证明《缪斯冲刺》的传播情况及艾瑞斯公司的实际获利情况。

  5.从呸喽呸喽公司维权的成本来看，其仅提交了上海市张江公证处于2021年9月14日出具的《上海增值税专用发票》，公证费用为1500元，属于必要维权费用，应当认定为合理支出。此外，呸喽呸喽公司并未提交律师费的支出凭证，但事实上其确实委托律师出庭应诉并参与全部诉讼过程，对于该项费用本院酌情予以考虑。

  6.从《喵斯快跑》游戏的售价以及《缪斯冲刺》游戏包含侵权元素的数量和比例来看，《喵斯快跑》游戏的基础包售价为18元，《缪斯冲刺》则为免费游戏，仅有4个游戏场景及30首的歌曲，均未超出《喵斯快跑》游戏基础包的范围。

  综上所述，本院酌情确定艾瑞斯公司应当向呸喽呸喽公司赔偿经济损失50000元（含维权合理开支）。

  综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第六项、第十条第一款、第十一条、第十二条、第十七条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条、第六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，判决如下： 

  被告成都艾瑞斯网络科技有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告广州呸喽呸喽科技有限公司赔偿经济损失50000元（含维权合理开支）；

  二、驳回原告广州呸喽呸喽科技有限公司的其他诉讼请求。

  如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  本案案件受理费3300元，由原告广州呸喽呸喽科技有限公司负担1100元，由被告成都艾瑞斯网络科技有限公司负担2200元。

  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。

  二Ｏ二二年五月十七日