针对《传奇》网络私服游戏制作外挂程序《风云辅助》被判刑

王某A、梁某B非法经营罪二审刑事裁定书

江苏省淮安市中级人民法院

（2014）淮中刑二终字第0111号

  原公诉机关江苏省淮安市清河区人民检察院。

  上诉人（原审被告人）王某A。

  原审被告人梁某B。

  淮安市清河区人民法院审理由淮安市清河区人民检察院提起公诉的被告人王某A、梁某B非法经营罪一案，于2014年8月29日作出（2014）河刑初字第0142号刑事判决。宣判后，被告人王某A不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派代理检察员李玥出庭履行职务，上诉人王某A及其辩护人王建群、郭丽，原审被告人梁某B到庭参加诉讼。现已审理终结。

  原审判决认定：2011年7月至2013年7月间，被告人王某A、梁某B未经许可非法共同擅自制作网游外挂出售谋利。被告人王某A负责制作针对《传奇》网络私服游戏的外挂程序《风云辅助》，由被告人梁某B设立经营域名为www.941qq.com和gg.10kf.com／mf.htm的网站提供下载，并通过91支付平台、信通支付平台等网站销售运行该外挂程序所需的卡号及密码，变相发行该外挂程序，非法经营数额139万余元。经上海晨星电子数据司法鉴定中心司法鉴定，《风云辅助》外挂程序属于破坏性程序。案发后，被告人梁某B主动投案并如实供述了犯罪事实，退缴人民币650000元；被告人王某A退缴人民币900000元。

  认定上述事实的证据有被告人王某A、梁某B供述，证人李某、陈某、葛某、梁某乙证言，远程勘验笔录，网页截图，银行业务凭证，辨认笔录，司法鉴定意见书，扣押笔录，扣押清单，发破案经过等证据。

  原审法院认为，被告人王某A、梁某B违反国家规定，非法发行互联网出版物，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。被告人王某A、梁某B共同故意犯罪，是共同犯罪；被告人梁某B自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚；被告人王某A归案后，如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人王某A、梁某B积极退缴赃款，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，以非法经营罪分别判处被告人王某A有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；判处被告人梁某B有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十万元；犯罪所得予以没收，上缴国库。

  王某A及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、王某A所起作用较小，应认定为从犯。2、王某A被抓获前，公安机关没有掌握其任何犯罪线索，王某A在一般性排查询问时主动交代自己罪行，系自首。3、王某A通过其妻子规劝梁某B自首；一审判决后，其积极检举他人犯罪线索，经查证属实，均应认定为立功。4、一审法院量刑过重，建议改判缓刑。

  江苏省淮安市人民检察院出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

  经二审审理查明，原审判决认定2011年7月至2013年7月，被告人王某A、梁某B共谋制作网游外挂出售谋利，非法经营数额139万余元的事实清楚，相关证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。

  另查明，王某A被抓获后，让其妻子打电话劝梁某B自首，同年8月2日，梁某B在家人的陪同下到淮安市公安局清河分局长西派出所投案自首。10月28日，王某A向管教民警反映杨乐美涉嫌邪教组织犯罪线索。

  上述事实，有一审判决后，检察机关补充的下列证据予以证实，本院予以确认：

  王某A在二审阶段供述，梁某B归案前，其和妻子李某被警方抓获，后李某被放回去，其让妻子打电话给劝梁某B自首。10月21日，其检举了老家一个邪教组织“门徒会”，是之前过年时表哥告诉的，表哥曾提到老家邪教很猖獗，他知道一个叫杨乐美的人信邪教，其随口问了一句哪里的，其表哥说是祝福庄的。

  梁某B在二审阶段供述，其当时已经听到风声，后王某A的妻子李某找到其，劝其投案自首，其觉得有道理，思考后决定投案。

  证人徐某（王某A的表哥）证言，其曾听一个发传单的人宣传“门徒会”，并向其介绍，其不信，对方告诉其储蓄所的正式员工杨乐美都信教，她家住在东都镇祝福庄。过了不长时间，其和王某A等家里人一起吃饭时，当笑话讲给王某A他们听的。

  对于王某A及其辩护人提出的王某A系从犯的辩护意见，经查，王某A与梁某B共谋制作私服游戏外挂赚钱，获利所得平分，王某A主要负责“风云speed”代码组合和技术维护，该技术梁某B无法完成，其行为在共同犯罪中所起并非次要作用，不属于从犯。故对该上诉理由不予采纳。

  对于王某A及其辩护人提出的王某A被抓获前，公安机关没有掌握其任何犯罪线索，王某A尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，系自首的辩护意见，经查，2013年7月1日，公安机关发现www.941qq.com网站涉嫌非法经营犯罪，且确认王某A、梁某B有重大作案嫌疑的情况下，对梁某B、李某的银行卡交易记录进行了查询提取证据，同年7月26日，办案民警在王某A家中将其抓获，王某A被抓获前，已被确定为犯罪嫌疑人，其在被抓获后主动交待自己的罪行，系坦白，不符合自首的构成要件。故对该上诉理由不予采纳。

  对于王某A及其辩护人提出的王某A通过其妻子规劝梁某B自首；一审判决后，其积极检举他人犯罪线索，经查证属实，均应认定为立功的辩护意见，经查，王某A的妻子虽曾规劝过梁某B自首，但此规劝行为并非王某A本人所为；王某A揭发他人犯罪行为没有指明具体犯罪事实，故王某A的行为均不符合立功的构成要件，对该上诉理由不予采纳。

  本院认为，上诉人王某A、原审被告人梁某B违反国家规定，非法发行互联网出版物，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人王某A、原审被告人梁某B共同故意犯罪，系共同犯罪。上诉人王某A归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；原审被告人梁某B自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；上诉人王某A、原审被告人梁某B积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。对于王某A及其辩护人提出的一审法院量刑过重，请求改判缓刑的上诉理由，经查，王某A所具有的坦白和退缴赃款的量刑情节，一审法院已经予以认定，并在量刑时予以体现，原审法院对其判处有期徒刑五年的刑罚并无不当。综合王某A的犯罪事实及情节，其不符合宣告缓刑的法定条件，故对该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

  驳回上诉，维持原判。

  本裁定为终审裁定。

  二〇一四年十二月十五日