用网盘复制传播破解软件牟利，应当以侵犯著作权罪定罪处罚

以网络链接的方式出售侵权软件的行为认定
——伏某侵犯著作权案

  要旨

  随着网络技术的高速发展，侵犯著作权罪所指的作品已不局限于有形载体，还包括无形载体。在现有信息技术条件下，复制行为已经不需要侵权人逐一重复地复制，而可以由购买者通过网络，采用远程下载的方式自行复制。将侵权软件放在个人网盘空间并提供网络链接给购买者，由购买者完成复制拷贝行为。行为人只需要实施一次复制行为，其余的复制行为则由购买者自行完成，而购买者的复制行为也是在行为人的帮助下完成的，因此，这类以网络链接出售侵权软件的行为属于侵犯著作权罪中的“复制、发行”行为。

  基本案情

  伏某自2009年12月至2013年3月，从“小胖熊GPS”“路畅”等论坛免费下载已破解的某导航软件，后复制上传至其个人网盘空间，并通过其开设的淘宝网店，采取提供网盘链接的方式，以人民币15元至68元（以下币种同）不等的价格销售侵权导航软件3416件，销售金额共计10万余元。

  诉讼过程

  2013年，上海市虹口区人民检察院以被告人伏某构成侵犯著作权罪提起公诉，获法院判决支持，上海市杨浦区人民法院以侵犯著作权罪判处被告人伏某有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元。判决已生效。

  争议焦点

  本案在办理过程中，主要争议包括：

  1.本案中伏某的行为是否属于“复制、发行”行为？

  2.伏某的行为是否应当被追究刑事责任？

  3.伏某的行为是否触犯销售侵权复制品罪？

  评析意见

  （一）伏某的行为符合侵犯著作权罪中对于“复制、发行”行为的认定

  根据我国《著作权法》第10条的规定，复制是指在作品已经创作完成的前提下，以印刷等方式制作一份或者多份作品复制件的行为，其核心要义在于对一部作品通过技术手段将其固定在有形物质载体上，通过增加载体数量来制作一份或多份作品复制件；发行是指以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或复制件的行为，其核心要义在于通过转移作品物质载体所有权至买受人或受赠人手中，所有权主体可以在作品载体使用寿命期限内拥有载体所有权，进而使用作品。通常认为复制权规制的是永久复制行为，即该行为能使作品被相对稳定和持久地固定在有形物质载体上，形成作品的有形复制件。

  本案在审查起诉过程中，针对案件中伏某行为的定性存在诸多争议难点，如有偿提供网络链接服务的行为是否属于“发行”行为以及下载已破解的导航软件并上传至其个人网盘空间的行为是否属于侵犯著作权中的“复制”行为等问题，由于案件中涉及的侵权行为在之前并无类似判例，属于新类型案件，争议较大。有观点主张对复制发行概念予以扩张解释，从而将新的著作权侵权行为纳入刑法规制。亦有观点持谨慎态度，认为“刑罚之运用不可不慎，国家决定某种不法行为应受刑罚制裁，首先考虑制裁所生之害，与不加制裁所生之害，孰轻孰重”。《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行和既复制又发行的行为。但在司法实践中，行为人自己复制或行为人自己复制后自己销售的行为，目前均认定为构成著作权侵权行为。但行为人仅销售他人复制的作品复制件，存在不同认定的情况。在上海的司法实践当中，一般认定为《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪，但最高人民法院的判例对于该种情形的认定为《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪。本案中，提供链接的行为，可以视为行为人将他人已经破解好的“凯立德”软件销售给客户，只是行为人没有直接将软件提供给客户，而是告知客户下载的地址，即软件所在地，由客户自行“提货”。如果将提供链接的行为视为销售行为，会存在两个问题：一是侵权复制品是否一定要有物理载体，二是如何鉴定是侵权复制品。且如果认定这种行为属于销售侵权复制品，该案件的入罪标准相对会提高。基于上述分析可以得出，一是提供链接的行为并没有针对软件本身，并不直接侵犯著作权；二是被告人伏某将他人破解的“凯立德”软件下载后上传至其个人网盘空间，可以视为复制的行为；三是将他人破解的“凯立德”软件下载后拷到SD卡内，再连同SD卡一起销售，可以视为复制发行的行为。检察机关综合全案证据，认定伏某的行为符合侵犯著作权罪中“复制、发行”行为。首先，2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对“发行”和“通过信息网络传播”之间的关系均作了解释。其中，2004年的司法解释提出，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。2011年的司法解释规定，发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。因此，对于伏某通过互联网提供网络链接的方式出售侵权软件的行为，应当认定为发行。

  其次，伏某的行为是否属于“复制”行为。从传统的销售侵权复制品案件来看，作品都需要一定的有形载体，如光盘、U盘或者其他存储卡等，但随着网络技术的高速发展，销售侵权复制品罪中的侵权复制品并非必须是承载于有形载体之上的作品，也有可能在无形载体上呈现。伏某下载他人已破解的导航软件并上传至其个人网盘空间的行为应当认定为侵犯著作权罪中的“复制”行为。在现有信息技术条件下，互联网可以自动实现海量复制，无须经由侵权人逐个手动操作。如本案中伏某将侵权软件放在个人网盘空间并提供网络链接给购买者，由购买者完成复制拷贝行为。伏某只需要实施一次复制行为，其余的复制行为则由购买者在伏某的帮助下自行完成。因此，伏某的行为也符合侵犯著作权罪中的“复制”行为的认定。

  （二）伏某的行为具有刑事可罚性

  虽然伏某的行为不是直接侵犯软件作品著作权本身，但其相较简单的软件破解行为具有更大的社会危害性。针对该行为是否具有可罚性，刑法理论界主要存在“复制”行为与“发行”行为的关系的争议。刑法理论界存在“复制”与“发行”须同时具备的“复制并发行说”、否定发行单独可构成侵犯著作权罪的“发行否定说”以及只要具备复制或发行之一的“复制或发行说”的激烈争论。然而，为最大限度保护著作权人权利，早在1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条即将“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行”。这虽遭到有关学者的反对，但却在我国刑事司法解释中得到持续支持和重申。在本案中，虽然软件本身并不是由被告人破解，破解者不以营利为目的将已经破解的软件发布在信息网络环境中，因此破解者本身并不构成侵犯著作权。如果对于利用网络复制传播软件作品获利的行为司法机关再不去追究的话，对于该行为就没有任何规制路径了。从表面上看，虽然伏某只是收取“指路”的服务费用，但其提供的是未经著作权人许可的侵权作品，应当将其前后“复制”和“发行”两个行为作为一个整体进行评价。当前网络环境下，对一些新型销售营利模式，应当透过现象看本质，对行为作整体的评价，如果将整体的行为切割成不同的阶段，对每个阶段分别进行评价，可能会陷入误区。尤其在民事上侵权行为更注重的是权利本身而不是实际行为。而且著作权法对于侵权行为的表述中，也有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述。因此，伏某的行为具有当然的刑事可罚性。从伏某的行为带来的社会影响来看，通过网络论坛下载侵权软件到其个人网络空间，再通过网络购物平台销售其个人网络空间的链接，这种侵权模式在网络侵权犯罪中所占比重越来越大，该案件的处理具有一定典型和借鉴意义。

  （三）伏某的行为同时犯销售侵权复制品罪及侵犯著作权罪，最终应以侵犯著作权罪定罪处罚

  针对伏某的行为是否犯销售侵权复制品罪，有观点指出，著作权法将“复制发行”解释为包括单纯的“复制”或“发行”，其主要目的可能并非是将单纯的“发行”认定为犯罪，而是针对未经许可“复制”但不“发行”的行为，以免那些已复制但未来得及发行之人在被发现时因尚未实施发行行为而不构成本罪，从而逃脱刑法的制裁。《刑法》第217条的调整对象是以发行为目的的复制行为，并且《刑法》第217条的规定能够涵盖那些已复制但尚未实施发行的行为。如果将《刑法》第217条最后两项规定撇开不论，就能发现第217条所规制行为的共同特征——其针对的是“既复制又发行”的行为而不是“复制、发行或既复制又发行”的行为。《刑法》第217条打击的重心在于“以发行为目的的复制行为”，而《刑法》第218条打击的重心在于单纯的发行行为。第218条规制的不法行为人一定是从他人之处得到侵权复制品，因为欲销售（发行的典型方式）侵权复制品的人本身不实施复制行为，其必须先从侵权复制者手中购买侵权复制品。自己只实施销售行为而不从事生产的人必须要有进货渠道，否则他就无法实施销售行为进而实现其营利目的。

  伏某案是一起新类型的利用网络论坛、网络购物平台和网络存储空间实施的侵犯著作权案件。该案无论是侦查取证、事实认定，还是法律适用、定罪量刑，均有别于传统的侵犯著作权案件，具有较大的难度。此外，本案涉案的被侵权产品“凯立德”软件作为导航软件业界的知名品牌，在导航软件领域有很大影响力，加之本案采用网络销售的侵权模式，使本案的影响力、波及面更进一步提高。

  本案最终认定伏某将他人已破解的导航软件下载后上传至其个人网盘空间的行为应当视为是一种对软件的复制行为，其在网上公开提供个人网盘空间的链接地址，从中牟利，属于通过信息网络传播的发行行为，其行为应当认定为侵犯著作权罪。虽然伏某的行为同时也符合销售侵权复制品罪，但无论依据牵连犯择一重罪处罚的原则，还是依据2004年司法解释的规定，都应当以侵犯著作权罪定罪处罚。

  案件承办人：谢飞

  撰稿人：施丹

  核稿人：陆川，王莹娴

  原文载《知识产权领域犯罪典型案例与司法观点》，上海市人民检察院编，中国检察出版社，2022年10月第一版，P120-125。