虽然流量存在被盗可能，但不影响履行付款义务

北京某A商贸有限责任公司与某B科技股份有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

（2018）京01民终3884号
 

  上诉人（原审被告）：北京某A商贸有限责任公司。

  被上诉人（原审原告）：某B科技股份有限公司。

  上诉人北京某A商贸有限责任公司（以下简称某A公司）因与被上诉人某B科技股份有限公司（以下简称某B公司）服务合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初17953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  某A公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回某B公司全部诉讼请求。事实和理由：1.本案服务费、罚息及违约金系因黑客攻击产生，属合同中约定的免责事由，我方不应承担；2.流量费用是被犯罪嫌疑人盗用的，本案涉及刑事犯罪，公安局已经立案侦查，本案的事实有待刑事案件查明，故申请中止本案的审理。

  某B公司辩称，同意一审判决，不同意某A公司的上诉请求和理由。我公司不认可某A公司提到的数据是被黑客盗用的，双方沟通过程中所有数据都是正常的，我公司正常提供的服务，某A公司也认可这个数据，我们双方的结算都是正常完结的。他们提到的遭受黑客攻击的情况，没有提供任何证据，我们不认可这是他们拒绝支付费用的理由。

  某B公司向一审法院起诉请求：一、判令某A公司向原告支付应付未付的服务费用共计204702元；二、判令某A公司向原告支付应付款利息共计38176.92元，暂计算至2017年8月1日，按日息万分之五计算；三、判决某A公司向原告支付违约金40940.4元；四、上述共计283819.32元；五、诉讼费由某A公司承担。

  一审法院认定事实：2016年4月20日，某A公司（甲方）与某B公司（乙方）签订《某B科技后向流量业务合作协议》，其中载明：1.定义与说明……1.8合作模式及范围：合作内容为以下的（2）项，乙方根据甲方手机用户在指定业务使用后向流量的总量与甲方每月进行结算。……（2）通用流量业务：根据甲方的业务规则，乙方通过自身技术平台向甲方的手机终端用户进行通用流量充值。2.甲方的权利与义务。3.乙方的权利和义务。4.费用结算4.1结算依据：乙方根据《某B科技后向流量服务订单》所述产品及价格，按照乙方后向流量后台统计出的总流量向甲方收取结算费用。4.2结算对账：按月进行对账：乙方于每月前10个工作日内向甲方提供上月结算对账单，甲方以书面形式对上月结算对账单进行确认，甲方如有异议，应在5个工作日内提出，并进行对账，甲方逾期确认则视为对结算数额的认可。……4.3付款方式：甲方对结算金额确认无误后应在10天内将结算费用支付到乙方如下的银行账户……甲方逾期支付服务费的，每逾期一日，应按当期应付金额的万分之五向乙方支付应付款利息。乙方有权从结算保证金中扣除前述利息。若结算保证金不足，则乙方应在收到甲方通知后补足差额。甲方逾期支付服务费超过20个工作日或逾期情形累积超过3次以上的，乙方有权以书面通知的方式终止本协议，同时甲方需承担本协议项下总金额的20%作为违约金。4.4结算保证金：本协议签订后5日内，甲方需向乙方一次性支付1万元的结算保证。在本协议终止或解除后十日内，如保证金未做任何扣减，则乙方全额无息一次性退还保证金；若甲方有违约行为或欠款的，乙方有权将保证金充抵甲方应支付的协议款项，并将余额（若有）退还给甲方。……5.知识产权条款。6.保密条款。7.违约责任。8.不可抗力8.1“不可抗力”是指本协议双方不能控制且不可预见，或者虽可预见但不可避免地妨害任何一方全部或部分履行本协议的一切事件。此种事件只包括地震、塌方、陷落、洪水、台风、天文异常等自然灾害以及火灾、爆炸、战争、暴动、起义、兵变、社会动乱或动荡、恐怖事件、破坏活动、基础运营商严重电力或网络故障、黑客、病毒或任何其他类似的或不同的偶发事件。8.2如发生不可抗力，以至于任何一方因这种事件的发生而无法履行其义务，一方对另一方的损失不承担责任。8.3遇有上述不可抗力事件的一方，应立即将事件情况书面通知对方，并应于十五日内提出事件详情及协议不能履行或不能完全履行、或需要延期履行的理由的政府部门开具的有效证明文件。按照事件对协议的履行的影响程度，由双方协商决定是否继续履行本协议或终止协议。……

  合同签订后，某A公司于2016年4月28日向某B公司支付10000元作为结算保证金，某B公司自2016年4月20日起向某A公司提供后向流量服务，某A公司自2016年4月20日至5月31日期间每月按照合同约定的结算方式支付款项。

  某A公司主张其下属的迪信通网站（www.dixintong.com）于2016年6月17日遭受黑客攻击，为此某A公司提交北京知道创宇信息技术有限公司出具的《迪信通网站遭遇黑客攻击证明》，该证明载有如下内容：“兹证明：迪信通网站www.dixintong.com在2016年6月17日遭遇黑客攻击。具体攻击特征为：1.遭遇大流量ddos、cc攻击导致网站打不开；2.短信网关被攻击导致短信被刷；3.流量套餐价格被非法篡改并支付交易。”某B公司对上述证明不予认可。某A公司为证明上述主张，同时提交北京市公安局海淀分局恩济庄派出所2016年7月7日出具的情况说明一份，该情况说明载有如下内容：“2016年6月20日，袁博来我所报案称迪信通官方网站（http：//www.dixintong.com）在2016年6月17日流量套餐价格被给发篡改并支付交易一案，情况属实，特此证明。”某B公司对该情况说明的证明目的不予认可。

  根据某A公司提交的2013年6月迪信通网站流量交易明细显示，该网站2016年6月17日12时03分至14时55分期间产生三千余条流量交易，支付价格为0.01元至1元不等。

  庭审中，某B公司、某A公司均表示双方签订的上述合同已于2017年6月30日协议解除。

  某B公司提交CDN付款通知书、2016年7月13日某A公司出具的声明及流量费用说明各一份，以证明其于2016年7月13日某B公司向某A公司发送付款通知且某A公司确认流量费用数额。经询问，某A公司认可某B公司2016年6月1日至6月30日期间向某A公司实际提供的后向流量涉及服务费用数额为214702元，但以网站遭受黑客攻击为由不同意向某B公司支付上述费用及违约金、利息。经释明，某A公司表示在本案中不主张返还10000元结算保证金，并不同意将该保证金充抵结算费用。

  一审法院认定上述事实的证据有：《某B科技后向流量业务合作协议》、情况说明、证明、银行电子回单及双方当事人当庭陈述等。

  一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。另外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，某B公司、某A公司所签订的合作协议未违反法律、行政法规的强制性约定，故该合同有效，双方均应按合同约定的内容履行各自义务。双方在庭审中均表示合同已于2017年6月30日协议解除，对此法院不持异议。依据现有证据及双方当事人陈述，可以确认某B公司在2016年6月1日至6月30日期间依照合同向某A公司提供了服务费用数额为214702元的后向流量，根据合同关于付款方式的约定，某A公司应当在确认费用数额的10日内即2016年7月23日前支付该月服务费用214702元。某A公司主张其网站遭受黑客攻击，但其提交证据不足以证明其主张，故对某A公司上述主张，法院不予采信，且某A公司以此为由拒绝支付某B公司2016年6月1日至6月30日期间的后向流量费用缺乏事实及法律依据，法院对此不予支持。故某B公司要求某A公司支付该笔款项及逾期付款利息的诉讼请求，有事实及法律依据，法院予以支持。某B公司在其主张的服务费用中扣除了10000元结算保证金，且扣除之后的数额某A公司亦对此无异议，对此法院不持异议。某B公司诉求中主张的利息暂计算至2017年8月1日，系某B公司对自身权益的处分，对此法院不持异议。根据服务合同关于违约金的约定，某A公司应向某B公司支付违约金，但某B公司要求某A公司给付违约金数额过高，对此法院考量合同履行情况、某B公司实际损失等情形予以酌减。

  综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京某A商贸有限责任公司于本判决生效后三十日内给付某B科技股份有限公司服务费二十万四千七百零二元；二、北京某A商贸有限责任公司于本判决生效后三十日内给付某B科技股份有限公司逾期付款利息三万八千一百七十六元九角二分；三、北京某A商贸有限责任公司于本判决生效后三十日内给付某B科技股份有限公司违约金一万元；四、驳回某B科技股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  本院二审期间，某A公司向本院提交了新证据《立案告知书》和《受案回执》各一份，用以证明某B公司主张的流量费是被犯罪嫌疑人盗用产生的，现本案涉及刑事犯罪且已被公安机关立案侦查，本案审理所依据的重要事实有待刑事侦查查明，该情况系合同中约定的不可抗力免责事由。某B公司发表质证意见称，对上述证据的真实性、关联性及证明目的均不认可，根据证据所载内容，真实性无法核实，且仅能说明某A公司有被盗窃情况，并不能说明被盗窃的是我方主张的流量，我方已将流量通过正常合法的方式交给某A公司，即使被盗也应正常缴费。本院认为，该证据能够证明某A公司可能存在流量被盗情况，但该情况不影响某A公司履行付款义务，故对其证明目的不予认可。

  某B公司未提交新证据。

  本院二审期间，某A公司向本院提交了中止审理申请书。理由：某B公司主张的流量费是被犯罪嫌疑人盗用产生的，该情况系合同中约定的不可抗力免责事由，现本案涉及刑事犯罪且已被公安机关立案侦查，本案审理所依据的重要事实有待刑事侦查查明。经本院审核，某A公司是否被黑客盗用流量，不影响其履行付款义务，某A公司申请中止审理所依据的事由非法定情形，本院予以驳回。

  本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。

  本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。某A公司（甲方）与某B公司（乙方）签订《某B科技后向流量业务合作协议》后，某B公司的义务是给某A公司发放流量包，某A公司的义务是按时支付流量费。根据现有证据及双方当事人陈述，可以确认某B公司在2016年6月1日至6月30日期间依照合同向某A公司提供了服务费用数额为214702元的后向流量，根据合同关于付款方式的约定，某A公司应当在确认费用数额的10日内即2016年7月23日前支付该月服务费用214702元。某A公司主张，该笔服务费系黑客攻击产生，属于合同中约定的免责事由。据查，《某B科技后向流量业务合作协议》中约定：“8.2如发生不可抗力，以至于任何一方因这种事件的发生而无法履行其义务，一方对另一方的损失不承担责任。”现某A公司按时支付流量费之金钱给付义务并非无法履行，不符合该协议中约定的免责事由之情形，故对某A公司该项主张，本院不予采信。

  综上所述，北京某A商贸有限责任公司之上诉理由不成立，应予驳回，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费5093元，由北京某A商贸有限责任公司负担（已交纳4670.4元，剩余422.6元于本判决生效之日起7日内交纳）。

  本判决为终审判决。

  二〇一八年五月十一日