深圳市律师协会律师办理数字藏品法律业务操作指引

深圳市律师协会律师办理数字藏品法律业务操作指引

  第一章  总则

  第一条 目的和依据

  为规范律师办理数字藏品相关业务的质量，本文根据《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》《关于防范数字藏品相关金融风险的倡议》《关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》等相关法律、法规、规章、规范性文件及相关司法解释，结合数字藏品业务操作的实际，制定本指引。

  第二条 释义

  （一）数字藏品指以文学艺术等领域的作品为基础素材，使用区块链技术进行唯一标识的经数字化的特定虚拟作品、艺术品或商品，包括但不限于数字图片、音乐、视频、3D模型等各种形式的数字藏品。

  （二）数字藏品平台是指提供数字藏品铸造、发行、流转等服务的一体化平台（以下简称“平台”），在国内的交易平台中，发行功能为必备功能，铸造、流转等为非必备功能。

  （三）数字藏品的首次发售指完成数字藏品的铸造后首次进行销售。

  （四）数字藏品的二次交易指数字藏品首次交易完成后，权属通过转赠、交易等方式再次流转。

  第三条 本操作指引的结构

  本指引以数字藏品平台合规为视角，主要从数字藏品平台设立资质合规、核心运营制度合规、常见促销手段合规三个角度切入，适用于律师办理数字藏品平台制度合规、制度设计、风险识别及提示等相关业务。

  第二章  数字藏品平台的资质要求

  第四条 设立数字藏品平台的资质要求

  根据数字藏品平台提供的具体服务不同，所需要的具体资质也不同。数字藏品平台作为运营方，需要向用户提供的包括区块链信息服务与信息网络服务在内的技术服务。另外，平台作为发行方，而数字藏品本身又涉及《著作权法》意义上的美术作品、摄影作品、音乐作品、视听作品等，根据数字藏品的种类不同，平台所需要的经营资质又有所不同。

  因个别平台所需资质不具有普遍性，本指引不作赘述。以下第五条至第十二条就数字藏品平台普遍所需资质进行简要说明。

  第五条 区块链信息服务备案

  根据《区块链信息服务管理规定》第十一条规定，区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。

  第六条 增值电信业务许可

  根据《互联网信息服务管理办法》第七条规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

  第七条 艺术品经营业务备案

  根据《艺术品经营管理办法》第五条规定，设立从事艺术品经营活动的经营单位，应当到其住所地县级以上人民政府工商行政管理部门申领营业执照，并在领取营业执照之日起15日内，到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。其他经营单位增设艺术品经营业务的，应当按前款办理备案手续。

  第八条 网络文化活动经营备案

  根据《互联网文化管理暂行规定》第八条规定，申请从事经营性互联网文化活动，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请，由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核批准。

  第九条 网络出版服务许可

  根据《网络出版服务管理规定》第七条规定，从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》

  第十条 信息网络传播视听节目许可

  根据《互联网视听节目服务管理规定》第七条规定，从事互联网视听节目服务，应当依照规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续。未按照规定取得《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。

  第十一条 网络安全等级保护备案

  根据《中华人民共和国网络安全法》第二十一条规定，国家实行网络安全等级保护制度。网络运营者应当按照网络安全等级保护制度的要求，履行安全保护义务，保障网络免受干扰、破坏或者未经授权的访问，防止网络数据泄露或者被窃取、篡改。

  第十二条 拍卖经营许可或与拍卖公司合作

  根据《中华人民共和国拍卖法》第十一条的规定，企业取得从事拍卖业务的许可必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核批准。拍卖企业可以在设区的市设立。

  如果平台需要开展拍卖的业务，那么需要相应的拍卖经营许可，也可以选择和有资质的拍卖公司进行合作。

  第三章  数字藏品平台核心运营制度合规

  第一节 数字藏品发行合规

  第十三条 数字藏品平台不是数字藏品发行方的情况下，平台有义务对发行方进行审查

  平台作为服务商，由于在数字藏品发行的过程中收取了技术服务费，具有较高的审查义务。若平台自身不是数字藏品发行方，在发行合作的过程中，平台在与发行方合作时应该核实登记发行方的身份，如果发行方是个人，还需要进行实名认证。在数字藏品的发售页面，应当直接披露发行方的身份，并说明发行方的责任。

  第十四条 数字藏品平台有义务对平台上交易的数字藏品进行著作权审查

  平台在数字藏品的交易中直接获得经济利益，因此负有较高的注意义务。在判断数字藏品是否存在著作权违规授权、侵权等情形时需要根据一般可能性标准来进行审查，即根据社会一般理性人的标准来判断被审查的作品是否存在侵犯他人著作权的情形。

  第十五条 对数字藏品的著作权审查应设置事前审查和事后投诉两种机制

  事前审查即在发行方向平台提供、上传数字藏品的创作素材时，平台要求发行方应在一定期限内上传其具有相应著作权的权属证明并进行审查，如果发行方未能提供相应材料或者其提供的材料未能通过平台审查，则暂不予发行。

  事后投诉机制（通知－删除规则）即当其他权利人认为平台提供的网络服务所涉及的数字藏品侵犯权利人自己的权利时，可向平台提交含有特定内容的书面通知，要求销毁该数字藏品或者断开与该数字藏品的链接。平台在接到权利人的通知书时，需进行初步审查，如果认定所涉及的数字藏品确实存在侵权可能的，则应采取相应的措施包括销毁涉嫌侵权的数字藏品或者断开相关链接等。

  第十六条 对数字藏品进行著作权审查的审查对象应包括作品的权利来源及作品内容

  （一）权利来源

  平台需要审查数字藏品创作素材的著作权来源，如果发行人不是著作权人，需要审查其是否有相应的授权，权利是否有瑕疵（例如授权已过期等），如果著作权进行了登记，可以在中国版权保护中心进行查询。对于核心的权属证明材料，需要以时间戳、电子签章等电子形式固定下来备存

  （二）作品内容

  平台需要审查数字藏品以及数字藏品的创作素材的内容是否存在损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为（即违反公序良俗）、是否存在对知名作品的抄袭以及是否存在侵犯第三方除知识产权之外（名誉权、隐私权等）的其他权益的行为，对于内容明显侵权的数字藏品以及数字藏品的创作素材应采取适当措施。

  第十七条 向用户释明数字藏品的使用范围

  在发行数字藏品的过程中，平台需要向用户释明数字藏品的使用范围。目前大部分发行数字藏品的平台都仅允许用户学习、研究、欣赏、收藏使用，不能用于商业用途，用户不享有著作权。但也有部分平台设计了其它玩法，因此若平台作为数字藏品发行方或在和数字藏品发行方协商合作时，若允许购买人享有数字藏品的部分著作权，则需要向购买人明确其享有的具体权利。

  第十八条 严禁数字藏品价格炒作

  平台需要对频繁出现大幅价格上涨的数字藏品进行重点关注，确保不存在过度承诺、恶意炒价、场外交易等可能涉嫌虚假宣传、非法集资、诈骗、传销的行为。针对平台交易价格长期异常的发行方，平台应重点关注，进行沟通、处罚或取消合作。

  第十九条 不得以“代币”“虚拟货币”等描述性字样发行数字藏品

  根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第十一条条规定，市场监管部门加强市场主体登记管理，企业、个体工商户注册名称和经营范围中不得含有“虚拟货币”“虚拟资产”“加密货币”“加密资产”等字样或内容。

  第二节 数字藏品平台交易制度合规

  第二十条 应合理设定数字藏品价格

  数字藏品价格的评价体系应包括实体原始资产的价值、公众认知程度、稀缺程度、艺术价值、应用价值、安全程度、唯一性、跨链互认程度等维度。

  第二十一条 对数字藏品的二次交易进行限制

  目前国家对于数字藏品二次交易的监管政策尚不明朗，对于数字藏品的二级交易，应弱化数字藏品的金融属性，避免金融炒作风险。

  （一）去金融化、去证券化

  应禁止使数字藏品具有货币支付的功能，并在数字藏品发行的初期应有效避免和代币发行（ICO）形成关联。如果通过承诺固定回报或宣传未来可以获得高额的收益等话术诱导消费者购买数字藏品的，并且还满足了即非法性、公开性、利诱性、社会性的四个特征要件，则有可能构成非法集资，如果存在以非法占有目的的，还可能进一步构成集资诈骗罪。

  （二）设置二次交易禁售期

  交易禁售期制度可以直接有效地控制交易发生的频率，从而减少炒作的风险。在现有政策下，尚未有明确出台的文件规定数字藏品平台应如何规范交易制度，律师可以参考金融领域已经出台的部分文件，如国务院发行的《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）来设计数字藏品平台交易合规方案或对平台交易制度进行合规。

  （三）严格监管交易价格

  除对市场价格进行实时监控以外，还应采用直接限定数字藏品的最高价，或对数字藏品流转过程中的溢价进行一定比例的限定等方式，对异常价格或交易进行限制。同时，平台应对用户进行充分、醒目的风险提示，保障用户能够公平交易的同时，尊重用户的选择权。

  第二十二条 平台结算应避免“二清行为”，严禁无证经营支付结算业务

  根据央行发布的银办发〔2017〕217号文件的界定，二清行为即以平台对接或大商户模式接入持证机构，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清算的行为。平台涉及二清行为存在着限期整改、依法取缔等行政处罚的风险，情节严重还可能涉嫌刑事犯罪。

  为避免涉及“二清行为”，平台可以收购支付牌照、银行管账模式、支付机构服务商模式三种方式进行支付结算合规。

  （一）收购支付牌照

  无证机构可以收购的方式获取支付牌照，但当前收购支付牌照的成本高昂，国内被认证的第三方支付机构不多，认证标准越来越严格，可操作空间较小，该合规方案仅适用于大型电商平台。

  （二）银行的管账模式

  无证机构可以与开户银行签署存管协议，开户银行为无证机构开立存管账户，与无证机构的自有账户区分，开户银行为无证机构和其用户开立虚拟子账户，由开户银行承担资金监管职责，并且开户银行与电商平台的订单系统对接，开户银行会审核资金划付的对象与金额，确保与订单信息一致。

  （三）支付机构服务商模式

  无证机构与选定的第三方支付机构合作，由支付机构与平台二级商户直接签约并将其发展为特约商户，电商平台作为支付机构的服务商为支付机构提供二级用户信息与资料的收集与传递等服务。

  第三节 数字藏品平台反洗钱监管

  第二十三条 制定反洗钱内控制度

  可以参照《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》的有关规定，在总部层面建立洗钱和恐怖融资风险自评估制度，定期或不定期评估数字藏品平台所涉业务洗钱和恐怖融资风险。

  第二十四条 客户识别义务

  数字藏品平台具有对客户进行身份识别的义务，并依据客户的风险等级实施不同程度的内控管理措施。

  平台对客户的识别，需要依照法定程序和途径识别。从业机构要根据《中华人民共和国个人信息保护法》的相关规定收集识别客户的必备要素信息，必要时对高风险客户实施风险尽调，确保对客户信息识别真实、准确，对于无法识别的客户不应建立业务关系。

  第二十五条 大额资金交易报告和可疑交易报告义务

  根据《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》第十四条规定，金融机构应当按照规定，结合内部控制制度和风险管理机制的相关要求，履行客户尽职调查、客户身份资料和交易记录保存、大额交易和可疑交易报告等义务。大额交易的标准可以根据平台的具体情况来设计，以当日单笔或者累计交易的一定额度作为平台的“大额”标准。

  但是需要注意的是，在具体应用时，检测要以平台交易为目标，发现可疑交易可以中止提供服务，但不得非法入侵客户自身的账户实施检测。

  第二十六条 保存记录义务

  数字藏品平台对客户身份资料和交易等记录具有保存义务，并应当明确保存的内容、期限、方式等具体要求。

  第二十七条 建立内部反洗钱培训制度

  加强数字藏品发行与交易公司重点部门业务人员的教育培训，使有关人员具有高度的反洗钱意识和熟练的反洗钱技能。

  第四节 数字藏品平台数据与隐私安全

  第二十八条 数字藏品平台数据合规原则

  隐私数据的安全涉及数据的搜集、传输、存储、使用、共享、转让、披露和处置销毁等全流程环节，每一个环节都不应被未授权的第三方获取，做到数据安全、操作过程可信任。平台应严格根据《中华人民共和国个人信息保护法》及《信息安全技术 个人信息安全规范》的规定对用户的个人信息进行使用，严格遵循合法、正当、必要、诚信原则、目的明确和最小必要原则、公开透明原则和质量安全保障原则，明示处理的目的、方式和范围。同时，平台作为个人信息处理者应当履行安全保障义务、合规审计义务、安全事件通知义务等。

  第二十九条 告知平台用户平台运营方的名称和联系方式

  第三十条 告知平台用户其个人信息的处理目的和方式以及相关信息的保存期限

  平台需告知用户如何收集、存储和使用信息，并披露相关合作的第三方服务商。

  第三十一条 建立个人信息保护的救济机制

  平台应建立用户个人的投诉通道，及时处理用户的请求。保障用户的知情权、同意权。

  第四章  数字藏品平台常见促销模式风险防控

  第一节 互联网平台积分模式

  第三十二条 互联网平台积分释义

  互联网平台积分是企业消费营销的一种方式，我国目前尚未出台专门的积分监管规定对其进行法律定性。互联网平台积分能够用于抵扣商品或服务的价款，具有有限的结算功能，但是，积分与“比特币”等代币有本质上的区别，互联网平台积分本质上是一种具有促销性质的虚拟财产，是消费奖励，与融资活动无关。

  第三十三条 禁止积分与人民币的兑换，避免因支付、结算等服务陷入非法经营风险。

  第三十四条 限定积分交易范围

  应明确互联网积分的交易对象，将其限定在客户、商户与平台的单向交易当中，避免商户以互联网积分结算，限制客户之间的互联网积分转让行为。

  第三十五条 积分获取、使用规则应当明确清晰

  数字藏品平台在开展积分促销活动时，应当事先明示获得积分的方式、积分有效时间、积分使用规则、可以获得的购物优惠、使用积分付款时积分所占比例或抵扣金额限制等相关内容。

  第三十六条 应明确告知用户积分使用限制

  应当以合理方式通知、提示用户使用积分付款时积分所占比例或抵扣金额限制、可以使用积分抵扣的店铺或商品限制、积分有效期等积分使用限制。

  第三十七条 避免涉及互联网传销

  数字藏品平台在给予用户奖励积分的同时应当避免与多级会员制相联系，特别应当避免基于下级会员的消费给予高额奖励积分，以避免涉嫌网络传销风险。

  第三十八条 应合理设置积分抽奖

  在设置积分抽奖活动时，应注意合理设置活动规则。

  （一）应当明示使用消费积分抽奖的规则；

  （二）应当遵守《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定；

  （三）获得证照或备案。提供给用户抽奖、消耗积分的游戏若具有联网功能的，应当取得网络游戏上线运营许可（版号）及备案。

  第二节 优惠券模式

  第三十九条 优惠券释义

  本节所称优惠券，本质上是商家单方作出的意思表示，承诺在一定条件下给予消费者一定利益的行为。包括纸质优惠券，以及减价券、特价券、折扣券、免费券等电子优惠券形式。

  第四十条 平台必须以文字形式列明相关的使用条件

  消费券需说明使用时间、使用范围、使用方式、免责条款等内容。未标明或者公开折价计算具体办法的，应当以经营者接受兑换时的标价作为折价计算基准。如果平台需要发放消费券，应当以显著方式注明条件。

  第三节 有奖销售模式

  第四十一条 有奖销售释义

  本节所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

  第四十二条 有奖销售制度注意涉嫌非法集资和传销等违法行为

  平台如果需要设计有奖销售制度，不得虚构盈利前景，承诺高额回报，也不得以提成的方式“拉人头”，否则可能有构成非法集资和传销等违法行为的风险。

  第五章  附则

  第四十三条 用途

  本指引仅作为律师办理数字藏品业务指导之用。

  第四十四条 法规变化

  本指引根据2023年2月以前实施的法律、法规、规章、规范性文件和司法解释的规定，结合司法判例和律师业务实践制定。如果国家的法律、法规、规章、规范性文件及相关司法解释发生变化，应以新的规定为依据。

  第四十五条 生效

  本指引经深圳市律师协会批准发布后生效。

  本指引由深圳市律师协会信息网络法律专业委员会负责起草，执笔人：

  李  洁 广东广和律师事务所

  陈思远 广东深超律师事务所

  孟  海 北京市中闻（深圳）律师事务所

  聂  玲 北京市京师（深圳）律师事务所

  附相关办案规范

  一、法律法规

  《中华人民共和国著作权法》

  《中华人民共和国著作权法实施条例》

  《中华人民共和国拍卖法》

  《中华人民共和国网络安全法》

  《中华人民共和国数据安全法》

  《中华人民共和国个人信息保护法》

  《中华人民共和国反不正当竞争法》

  《互联网信息服务管理办法》

  《信息网络传播权保护条例》

  《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》

  《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》

  二、部门规章

  《区块链信息服务管理规定》

  《艺术品经营管理办法》

  《互联网文化管理暂行规定》

  《网络出版服务管理规定》

  《互联网视听节目服务管理规定（2015修订）》

  《国家版权局关于进一步做好著作权行政执法证据审查和认定工作的通知》

  《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》

  《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》

  《信息安全技术－个人信息安全规范》

  《零售商促销行为管理办法》

  《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》

  《关于防范代币发行融资风险的公告》

  《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》

  《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》

  《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》

  《关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》

  《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》

  三、司法解释

  《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》

  《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》

  四、行业规范

  《关于防范以区块链名义进行ICO 与“虚拟货币”交易活动的风险提示》

  《关于参与境外虚拟货币交易平台投机炒作的风险提示》

  《中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》