卢某A、曹某B提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具二审刑事裁定书
河南省三门峡市中级人民法院
（2018）豫12刑终271号
原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某A，河南非凡云科技有限公司实际控制人。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动犯罪于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
原审被告人曹某B，河南非凡云科技有限公司员工。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。2018年11月22日被三门峡市湖滨区人民法院取保候审。
原审被告人赵某C，河南非凡云科技有限公司员工。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
原审被告人李某D，河南非凡云科技有限公司员工。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。2018年11月22日被三门峡市湖滨区人民法院取保候审。
原审被告人盖某E，河南非凡云科技有限公司员工。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。2018年11月22日被三门峡市湖滨区人民法院取保候审。
原审被告人田某F，河南非凡云科技有限公司员工。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。2018年11月22日被三门峡市湖滨区人民法院取保候审。
原审被告人乔某G，河南非凡云科技有限公司员工。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。2018年11月22日被三门峡市湖滨区人民法院取保候审。
三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控原审被告人卢某A、曹某B、赵某C、李某D、盖某E、田某F、乔某G犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年10月11日作出（2018）豫1202刑初235号刑事判决。宣判后，原审被告人卢某A不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年6月，被告人卢某A以林某某名义注册成立河南非凡云科技有限公司，租赁郑州市金水区丰庆路丰庆华府小区7号楼1单元20楼077号作为公司办公场所。自2015年4月以来，被告人卢某A租用境外服务器架设VPN专用网络，陆续雇佣被告人曹某B、赵某C、李某D、盖某E、田某F、乔某G与马某H（另案起诉）等人，分设技术部与业务部两个部门，通过开设的淘宝店铺、开发的挂机乐等网站，非法出售可绕开我国互联网防火墙监管非法访问境外互联网网站的“VPN”翻墙服务。其中，被告人赵某C、李某D、乔某G与马某H等人为业务部人员，由赵某C任负责人，业务部人员负责在淘宝、QQ群、论坛、贴吧等处发布广告招揽客户销售“VPN”，为客户开设账户，教授、帮助客户使用“VPN”翻墙登陆境外互联网网站，给客户电脑安装用于连接“VPN”的openvpn软件等。被告人曹某B、盖某E、田某F为技术部人员，由曹某B负责，技术部主要从事网站、软件开发、维护，为销售“VPN”提供技术支持。自2016年6月8日至2017年9月23日，被告人卢某A等人共向2499余人次提供国外“VPN”服务，经三门峡康华会计师事务所有限责任公司司法鉴证，自2015年4月1日至2017年9月23日，销售收入共计375332元。被告人赵某C、曹某B、盖某E、田某F、李某D、乔某G任职期间，销售VPN收入均在320000元以上。在河南非凡云科技有限公司工作期间，被告人曹某B工资收入74500元，被告人赵某C工资收入57200元，被告人李某D工资收入27350元，被告人盖某E工资收入40000元，被告人田某F工资收入38900元，被告人乔某G工资收入24000元。
原审另查明，1、2017年9月22日上午，三门峡市公安局崤山分局民警在郑州市金水区丰庆路丰庆华府小区7号楼1单元20楼77号河南非凡云科技有限公司当场抓获被告人曹某B、赵某C、李某D、盖某E、田某F、乔某G。后被告人曹某B根据公安人员的安排，接听被告人卢某A电话时称经营场所停电需要卢某A前来查看，后卢某A前来公司被公安人员抓获。被告人田某F、乔某G现场向侦查人员登陆演示了相关网站功能、后台数据表等及使用“VPN”登陆境外网站。10月22日，被告人曹某B将位于洛阳、美国的网站数据库数据及网站源代码导出。
2、在审理期间，被告人卢某A亲属代为退缴50000元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：被告人卢某A、曹某B、赵某C、李某D、盖某E、田某F、乔某G及另案处理人员马某H的供述；证人韩某、陈某、石某某、赵某某等人的证言；侦查机关破案报告、抓获经过、扣押物品清单及照片；三门峡市公安局公共信息网络安全监察支队说明材料；三门峡康华会计师事务所有限责任公司司法鉴证意见书；重庆市科信电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书；涉案微信、支付宝账户交易记录、上网记录、QQ聊天记录；查获现场视频；各被告人户籍证明、情况说明等证据。
根据上述事实和证据，三门峡市湖滨区人民法院认定被告人卢某A、曹某B、赵某C、李某D、盖某E、田某F、乔某G犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。作出判决：一、被告人卢某A犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金40000元；二、被告人曹某B犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元；三、被告人赵某C犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元；四、被告人李某D犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元；五、被告人盖某E犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元；六、被告人田某F犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元；七、被告人乔某G犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元；八、公安机关已扣押的作案工具笔记本电脑、电脑主机、路由器、IU服务器及手机等（详见清单），依法没收，上缴国库；九、继续追缴本案各被告人犯罪所得，上缴国库。
上诉人卢某A上诉称：1.一审判决认定上诉人出售的VPN软件属于专门侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具没有证据支持。2.一审判决依据审计报告认定上诉人出售VPN达2499人次，销售收入375332元，认定情节特别严重没有依据。上诉人出售的VPN不是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，不应都计入犯罪数额。审计报告对于重复购买的情况未区分。3.上诉人出售的VPN软件有使用日志记录，可以证实没有被用于从事犯罪活动，一审判决未查明。4.一审判决量刑畸重。上诉人没有获利，构成坦白，主观恶性小，不属于情节特别严重。5.一审判决程序违法。一审判决未考虑上诉人家属退缴款项的情节。请求从轻处罚，判处缓刑。
上诉人卢某A辩护人的辩护意见：1.VPN不具有侵入或非法控制计算机信息系统的功能。没有证据显示上诉人卢某A等人出售的VPN侵入或非法控制了计算机信息系统，并获取了其中数据。2.一审判决适用法律错误。上诉人卢某A等人不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，提供可以浏览国外网站的VPN服务，涉嫌非法经营国际电信业务，卢某A的涉案未达到刑事立案标准。
经审理二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人卢某A及其辩护人称：VPN不具有侵入或非法控制计算机信息系统的功能。没有证据显示上诉人卢某A等人出售的VPN侵入或非法控制了计算机信息系统，并获取了其中数据，卢某A等人不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人卢某A等人未经相关部门授权，非法提供软件用于VPN服务。根据上诉人卢某A等人的供述、原审被告人乔某G现场演示等证据证明，用户使用VPN可以绕开我国互联网防火墙的监管，避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，非法访问境外互联网站等，故原判认定上诉人卢某A等人构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪并无不当。该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人卢某A上诉称：一审判决依据审计报告认定上诉人出售VPN达2499人次，销售收入375332元，认定情节特别严重没有依据。上诉人出售的VPN不是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，不应都计入犯罪数额的上诉理由。经查，经司法鉴证，河南非凡云科技有限公司提供国外VPN服务收入375332元，均未经许可，为违法所得。故原判认定属情节特别严重并无不当。该上诉理由不能成立。
关于上诉人卢某A上诉称：一审判决量刑畸重，未考虑上诉人家属退缴款项的情节。请求从轻处罚，判处缓刑的上诉理由。经查，原判根据上诉人卢某A的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，作出的量刑并无不当。上诉人犯罪情节特别严重，不符合适用缓刑的条件。故该上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）卢某A及原审被告人曹某B、赵某C、李某D、盖某E、田某F、乔某G犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢某A的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李玉涛
审判员 孙志强
审判员 宋东飞
二〇一八年十二月十七日
书记员 江 洋
，法律硕士，执业于北京市炜衡（深圳）律师事务所，执业证号为
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现兼任深圳市人民政府听证员、深圳市政府采购评审专家（法律类），曾担任深圳市某区政府系统公职律师、计算机信息网络安全员、网页设计师、计算机程序员、服务器维护工程师和网站站长多年，十分熟悉“互联网＋”平台领域涉及到的专业技术和行业规则，颇为擅长区块链（虚拟数字货币）、电子商务、网络游戏、软件保护、网络作品（文学、图片、音视频等）、大数据、增值电信，以及其他与网络相关的各类纠纷处置，多年以来积累了丰富的互联网＋平台领域法律实务经验，能有效维护委托人各类合法权益。