制作棋牌游戏软件供人赌博，一审认定其构成开设赌场罪

某A开设赌场罪、赌博罪刑事一审刑事判决书

  审理法院 ： 湖南省平江县人民法院

  案号 ： (2021)湘0626刑初94号   

  案由 ： 刑事>妨害社会管理秩序罪>扰乱公共秩序罪>开设赌场罪

  公诉机关平江县人民检察院。

  被告人某A，曾用名某B，男，汉族，高中文化，成都寰锋科技有限公司法人代表，户籍所在地四川省南充市西充县，现住四川省成都市高新区。曾因盗窃罪，于2006年12月14日被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌开设赌场罪，于2020年5月17日被抓获，2020年5月19日被平江县公安局刑事拘留，同年6月23日经平江县人民检察院批准逮捕，次日由平江县公安局执行，因案情重大、复杂，于2020年8月19日经岳阳市人民检察院决定批准延长侦查羁押期限一个月，2020年9月21日经湖南省人民检察院批准延长侦查羁押期限二个月。现被羁押于平江县看守所。

  平江县人民检察院以平检一部刑诉[2021]41号起诉书指控被告人某A犯开设赌场罪，于2021年2月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2021年4月14日公开开庭审理本案。平江县人民检察院指派检察官陈嫣然出庭支持公诉，被告人某A及其辩护人袁燎原到庭参加诉讼。后因案件重大、复杂，本院报请岳阳市中级人民法院同意延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

  公诉机关指控：2017年初至2020年4月，被告人某A经吕某（另案处理）邀集，同李某3、李某2（均另案处理）等人合伙投资，由某A负责带领技术团队开发“天乐红中麻将”网络棋牌游戏Ａｐｐ，吕某等人先后成立“湖南天乐网络科技有限公司”、“安徽尚玩网络科技有限公司”运营该Ａｐｐ，提供给代理在平台中利用麻将、斗牛、炸金花、斗地主等方式组织赌博，玩家依据平台统计的积分数额在代理组建的微信群内或者通过微信直接与代理进行赌资结算。被告人某A与伏某、郭某明、马某、李某4（均已另案处理）等技术人员提供软件开发、技术支持等服务。经湖南铭鑫司法鉴定所鉴定，该平台注册玩家43万余人，一级代理310人，二级代理1万余人。运营公司通过销售房卡非法获利2000余万元，其中某A个人通过股份分成、领取工资等方式非法获利470余万元。

  2020年5月20日，被告人某A被平江县公安局抓获归案。公安机关现已追缴赃款113万元，扣押北京奔驰车辆1辆，查封涉案房产1套。

  公诉机关针对上述指控提供了相关证据，认为被告人某A伙同他人开设赌场，为赌博网站提供软件开发、技术支持等服务，并参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为触犯刑律，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。本案属共同犯罪，被告人在共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人某A有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人某A到案后能够如实供述自己的犯罪事实，属坦白。被告人某A主动退缴部分非法所得，并自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。建议判处被告人某A有期徒刑三年至三年九个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。

  被告人某A对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议，且自愿认罪认罚。

  辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实予以认可，但对定性及违法所得的数额有异议。一、被告人某A及其技术团队在2019年11月份之前的行为不应定性为开设赌场罪，理由在于天乐红中麻将App不是赌博网站。二、2019年11月份之后某A的行为应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪，理由在于2019年11月份之后，被告人某A退出了部分股份，不再担任技术总监，仅仅是做辅助性工作。三、本案的违法所得数额事实不清，证据不足，有证据显示的某A分红款仅181.65万元。案发后某A退赃款项已经超过了实际的违法所得，应当考虑全额退赃的从轻情节。综上，被告人某A仅仅是在2019年11月份以后为他人实施网络赌博提供了技术支持，且起次要作用，不应认定为开设赌场罪，宜定性为帮助信息网络犯罪活动罪。被告人某A到案后如实供述自己的罪行，全额退赃，认罪态度较好，请求在三年以下量刑并适用缓刑，给被告人一个改过自新的机会。

  本院经审理查明： 

  2016年年底，吕某与李某3、李某2（均另案处理）等人商议开发一款类似“筑志邢台麻将Ａｐｐ”的棋牌软件。吕某邀请被告人某A以技术入股，由吕某、李某3、李某2等人合伙投资，被告人某A负责带领技术团队按吕某要求开发可用于玩家赌博的“天乐红中麻将”网络棋牌游戏Ａｐｐ（房卡模式），其中吕某占股55%（后变更为48%），某A占股35%。2016年9月28日，吕某等人成立湖南天乐网络科技有限责任公司（以下简称天乐公司），法定代表人为吕某，公司经营范围：游戏软件设计与制作、网络游戏服务、电子交易平台的服务与管理、第三方网络交易平台经营服务等。2017年7月28日，天乐公司取得增值电信业务经营许可证。2017年9月4日，天乐公司取得网络文化经营许可证，经营范围：利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行，含棋牌类游戏）。2017年初开始运营天乐红中麻将Ａｐｐ，并招收代理推广天乐红中麻将Ａｐｐ。期间，被告人某A等技术人员按吕某指示陆续开发出麻将、斗牛、炸金花、斗地主等赌博方式。根据该棋牌模式，玩家下载天乐红中麻将Ａｐｐ，通过线下代理或线上购买房卡（钻石），房卡一元一张，支付房费后，进入“房间”赌博，依据平台统计的积分数额在代理组建的微信群内或者通过微信直接与代理进行赌资结算。

  2017年10月份，天乐公司并入湖南筑志网络科技有限公司，运营模式不变。2018年9月19日，吕某等人成立安徽尚玩网络科技有限公司，经营范围：网络游戏开发及运营服务等，2018年10月17日安徽尚玩公司取得网络文化经营许可证。2018年12月份，吕某等人退出筑志公司，以安徽尚玩公司继续运营天乐红中麻将Ａｐｐ。运营模式不变。期间，以被告人某A为首的技术团队应吕某的要求开发俱乐部模式，便于代理邀集玩家组局赌博。

  2019年11月份，被告人某A退出部分股份，占股5%，同时辞去公司技术总监的职务，为天乐红中麻将Ａｐｐ提供安防等服务。2019年12月份左右，安徽尚玩公司技术团队应吕某要求设置了“诚信分”功能，每个玩家由代理设置1-1000分不等的“诚信分”，玩家可以先玩后付钱。同时开发出大联盟模式，由盟主或一级代理向安徽尚玩公司以0.15元的价格购买钻石，邀集玩家进入到联盟中进行赌博游戏，游戏结束后，平台自动抽取每人一分，另外还在大赢家处抽取一定积分。

  2020年3月，吕某等人成立湖南卫软网络科技有限公司，与北京光明数据信息技术有限公司、上海博木通信技术有限公司签订地方棋牌业务转让合同，将现有棋牌游戏业务整体转入上海博木通信技术有限公司，北京光明数据信息技术有限公司指定上海博木通信技术有限公司为该业务运营主体，以在市场中使用光明游戏及光明棋牌品牌及相关资质。至2020年4月，天乐红中麻将Ａｐｐ被公安机关查获。期间，湖南天乐公司、安徽尚玩公司通过销售房卡非法获利2000余万元，通过挂靠光明网运营获利98.506017万元。被告人某A从中非法获利470万元。

  经湖南铭鑫司法鉴定所鉴定，该平台注册玩家43万余人，一级代理310人，二级代理1万余人。被告人某A家属向公安机关退缴了违法所得113万元。公安机关扣押了被告人某A名下北京奔驰SUV一辆，查封房产一套。

  上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证明，足以认定。

  （一）书证

  1．户籍资料，证实被告人某A的自然人身份。

  2．到案经过，证实2020年5月17日21时许，被告人某A被公安机关抓获。

  3．提取笔录、微信转账、聊天记录，证实被告人某A与李某1关于技术团队部分工资转账、开支报销等聊天、转账内容；

  4．银行流水记录、工资表，证实李某1等财务人员通过银行转账等方式共计转账5797208.5元给被告人某A，其中包含分红款、工资、办公开支等；某A支付工资或奖金给伏某等技术人员701900元；

  5．退赃笔录、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书、查封决定书，证实被告人某A及其家属共计退缴违法所得113万元，查封房产一套，扣押车辆一台；

  6．刑事判决书，证实被告人某A2006年12月14日因盗窃罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；

  7．提取笔录、微信记录、游戏界面截图，证实被告人某A带领技术团队根据客服人员反映的问题解决技术故障，以及部分赌博方式上线、维护时间、大联盟大致开始时间（2019年11月）；

  8．情况说明，证实被告人某A到案后，主动配合公安机关对天乐红中麻将App软件后台数据进行恢复，对案件的审理侦办、案件脉络的梳理起到了重要作用；

  （二）证人证言

  1．证人吕某的证言，其证实：2016年与某A合作开发类似筑志Ａｐｐ的棋牌软件，并成立湖南天乐公司，2017年3月开始运营天乐红中麻将Ａｐｐ，某A以技术入股占股30%。2017年10月并入筑志，某A占股35%。2018年12月份我们退出筑志，成立安徽尚玩公司。某A是技术团队具体负责人、技术总监，具体按照其意图制作天乐红中麻将Ａｐｐ程序构架并参与编程编制主要功能，负责安排技术团队具体分工、提出技术人员工资发放建议。2019年12月份，某A退出部分股份，仅占5%，工资照发，帮忙维护软件。

  2017年3月到2017年6月，天乐红中麻将App赌博平台只有斗地主、跑得快、红中麻将，之后其联系某A陆续开发上线了炸金花、牛牛、三公、十三水、麻将等赌博方式，以供参赌人员玩耍。

  每一局游戏结束后都会有一个战绩表，统计玩家输赢分数。2017年4月到2019年2月，玩家将战绩积分表分享到微信群，自行发红包进行结算；2019年2月到2019年12月，由代理根据战绩与玩家结算；2020年1月到4月添加“诚信分”功能以减小玩家跑单损失。

  2．证人李某1的证言，其证实：安徽尚玩科技有限公司名下天乐红中麻将Ａｐｐ，是一款棋牌软件，从2017年开始到2020年上半年结束。股东有吕某、某A、李某3、谢慰、李某2。老板是吕某，占48%的股份，技术团队某A等人占35%的股份，谢慰占5%的股份，李某3和李某2共占12%的股份。公司组织架构有财务、技术团队、客服人员、各级代理。技术由某A负责。

  3．证人毛某的证言，其证实：天乐红中麻将Ａｐｐ是安徽尚玩公司开发出来的，老板是吕某；技术团队人员有郭某、张龙、李某4、李聪、伏某、某A；财务人员有其、李某1、李某3；还有客服人员，2019年由张龙负责。其负责将代理充钻记录汇总后核算并发放代理工资。

  天乐红中麻将App是玩家通过购买钻石玩红中麻将、扎鸟麻将等，玩家之间以分结算，在微信中发红包进行交易。线上充值1元钱一个钻石，线下充值0.7元钱一个钻石，通过微信进行支付。2020年1月份天乐红中麻将App有上下分模式（玩家在进行天乐红中麻将App赌博游戏可以通过现金直接在代理那里进行上下分），营利从每个月几十万变成了几百万。

  3．证人李某2的证言，其证实：2017年1月至2020年4月，其与吕某、某A、李某3等人合伙注册了湖南天乐网络科技有限公司（后变更为安徽尚玩网络科技有限公司）经营、开发天乐红中麻将Ａｐｐ。通过发展下级代理，邀集玩家使用该Ａｐｐ进行赌博活动的方式，销售钻石，从中获利。

  公司股东有吕某、谢慰占5%、李某3占7.2%、其占4.8%（开始只占2%）。公司技术人员负责天乐红中麻将Ａｐｐ开发和技术故障维护；财务人员李某3、毛某、李某1，负责根据代理的业绩（消耗的钻石数量）发工资；客服人员吕某、谢慰，负责联系技术人员解决代理反映的故障。天乐公司开始盈利方式是销售钻石，后期还有大联盟大赢家多抽的钱。天乐红中麻将Ａｐｐ有红中麻将、扎鸟麻将、跑得快、牛牛、炸金花、三公、长沙麻将等棋牌类赌博软件。

  4．证人李某3的证言，其证实：2016年年底其与吕某、李某2、陈军等人商议搞一个类似筑志的麻将软件，吕某找到技术人员某A，承诺其以技术入股。2017年1月吕某成立湖南天乐网络科技有限公司，天乐红中麻将正式上线。吕某任法人代表，股东有其、李某2（共占股10%，其占6%，李某2占4%）、某A等人。2017年10月份，并入湖南筑志网络科技有限公司，股东有其、李某2（仍共占10%）、吕某、某A。2018年12月我们退出筑志，成立安徽尚玩科技有限公司，谢慰入股，其和李某2的股份变成12%（其占7.2%，李某2占4.8%）。天乐红中麻将的组织架构为股东、技术团队、客服团队、财务、代理。技术由某A负责。

  天乐红中麻将App以邀集玩家参与赌博，消耗钻石（用人民币购买）从而获利，有跑得快、炸金花、牛牛、麻将、十三水等赌博方式。玩家使用天乐红中麻将App进行赌博活动的大小是计分制的，每一分多少钱没有限制，由玩家自行商定。

  5．证人伏某（技术人员）的证言，其证实：天乐红中麻将Ａｐｐ是某A和吕某创建的。天乐红中麻将Ａｐｐ刚成立时，技术团队以某A为首，根据吕某授意，由某A带领技术人员开发、维护。2019年11月份，某A退出，只占5%，只做游戏的安防、打包、掉签。由其接管，占股9.5%，负责天乐红中麻将Ａｐｐ运营维护。里面有麻将、经典五张（斗牛）、跑得快、斗地主等玩法。刚开始通过消耗房卡钻石参与赌博游戏；2017年年底开发俱乐部功能，由代理创建，邀集玩家加入俱乐部选择棋牌游戏；2019年11月开发大联盟模式，在俱乐部基础上设置盟主和多个合伙人（均由代理担任）将邀集的玩家集中在一起进行棋牌活动，提升上座率和使用率，以销售更多钻石从中获利。2017年按吕某要求开发抽水模式，抽水情况由盟主或者合伙人规定。

  为方便代理组织赌博，2017年初，吕某要求技术人员编程设置俱乐部模式，由代理创建；2018年5、6月份，吕某要求技术人员编写踢人和通缉的程序；2019年1月份，吕某要求技术人员编写结算功能，自动计算输赢，玩家兑现后，代理可以清零；2019年9、10月份左右，要求技术部人员编写诚信分功能，代理根据玩家的实际情况选择0-1000分设置，让玩家先玩后付钱。2019年12月份左右，编写系统抽分工程，一种是先让玩家赌博，再从中每人抽取1分（当成扣房卡）；第二种是系统从大赢家（赌博赢得最多的玩家）处再次抽取1-3分，后来改为1-10分，至于个体抽多少分，由盟主在编写的程序中选择。

  天乐游戏总共有23224个俱乐部，玩家有40-50万人，一级代理310个（除去了测试账户的数字），二级代理1万余人。大盟主分区，微信1有40人左右，微信2有70人左右。

  6．证人郭某（技术人员）的证言，其证实：天乐红中麻将Ａｐｐ是2017年上半年开发的，整个软件是以某A为首的技术团队按照吕某的要求制作的，2019年某A退出股份。2017年7月份，天乐红中麻将Ａｐｐ开始运营，技术团队负责维护。刚开始只有房卡模式，2017年下半年添加俱乐部模式，参赌人员可以和俱乐部的任何人进行赌博。2019年11月份开始，吕某和谢慰提议增加了大联盟模式，由盟主和代理购买钻石邀请玩家进行棋牌游戏，同时设置了打牌记录和信誉分，方便盟主代理记账。两种模式同时运营，直到2020年4月。天乐红中麻将Ａｐｐ刚开始只有红中麻将，扎鸟麻将、跑得快、炸金花、斗牛、三公等赌博方式是之后陆续添加的。

  7．证人李某4（技术人员）的证言，其证实：天乐红中麻将Ａｐｐ主要有红中麻将、扎鸟麻将、跑得快、斗地主、斗牛等，表面上是供人娱乐，实际是提供给玩家赌博的。技术团队由某A负责，还有其、郭某、李聪、马某、伏某、何金林。技术团队按照吕某和谢慰的要求开发赌博方式，再由二人招录代理推广。

  玩家利用天乐红中麻将App赌博必须创建房间，开大局房消耗2个钻石，开小局房消耗1个钻石。还设置了俱乐部，由盟主邀请玩家、管理玩家，玩家的输赢情况以人民币结算。公司赚钱是靠消耗的钻石数量盈利。

  8．证人马某（技术人员）的证言，其证实：2018年12月-2019年6月、2019年10月，加入天乐红中麻将Ａｐｐ技术团队。技术团队由伏某负责人员管理，还有某A、李某4、郭某、李聪、何金林。其负责后台程序维护。技术团队与客服人员成立了微信群，客服是为玩家赌博提供服务的，技术团队解决客服提出的故障。

  2019年8-9月份天乐红中麻将Ａｐｐ上线运营，框架由某A负责开发，伏某负责游戏的整体运行，提供后台开发和技术支持。吕某、谢慰负责游戏的前段推广运营。天乐红中麻将Ａｐｐ有红中麻将、转转麻将、跑得快、牛牛等赌博方式，玩家参与赌博，输到一定数额，必须先找代理清分后才能继续玩。天乐红中麻将Ａｐｐ不仅收钻还抽分，玩家买钻开房，在代理处用钱上分，管理员自动抽取大赢家的分和平均抽取各玩家的分，玩家可以用分在代理处兑换成钱。房间和抽水方式由代理和盟主自行设置，一般设置10%左右，赌注大小以最后分数结算。天乐红中麻将Ａｐｐ一级、二级代理可以创建俱乐部，邀集玩家赌博。

  （三）被告人某A的供述和辩解，其供述：2017年年初，吕某与其一起研发游戏公司，其占股35%。2017年6月份正式运营，2017年10月，加入广州游瑞科技有限公司，2018年12月份退出，成立安徽尚玩网络科技有限公司，其占股35%，吕某占股55%，李某3占股10%。刚开始只有红中麻将、扎鸟麻将、跑得快，之后陆续开发了炸金花、三公、牛牛、十三水等网络赌博游戏，基本上都是其根据吕某授意开发的。2019年10月份，其退出部分股份，只占5%。公司有两个团队，技术团队由其做总监，负责管理技术人员、搭建赌博游戏的框架。运营团队负责人是吕某。

  天乐红中麻将Ａｐｐ登录处有两个服务器，一个是有技术分的（购买分玩），一个是没有技术分的（只有房卡，没有分值的）。公司的房卡由运营团队负责，只卖给群主（盟主），群主（盟主）主要是通过可上技术分的端口让玩家进行赌博，群主下面有代理，群主可以先让玩家充钱上分，再用分兑换成现金，代理主要是通过每局棋牌收取分值（可兑换现金的）来获利的。为了给代理组织赌博提供便利，吕某要求技术人员设置了俱乐部模式、增加踢人和通缉功能、“诚信分”功能。以及计分、抽水功能。

  天乐红中麻将Ａｐｐ在2019年11月份之前，是以销售房卡的方式获利的（其他代理按差价获利），2019年11月份之后，是以抽水和销售房卡等两种方式获利的。充值的钱是通过汇付宝第三方平台提现。根据银行流水，运营天乐红中麻将Ａｐｐ的公司财务人员一共转给其5797208.5元，包括工资、分红收益、其他技术人员的工资奖金、办公开支、服务费用开支等。除去开支、转给伏某等人的工资外，个人获利470万余元。

  （四）湖南铭鑫司法鉴定所司法鉴定意见书

  证实：2020年4月29日-2020年9月23日，平江县公安局委托湖南铭鑫司法鉴定所对“天乐棋牌”数据库中的注册玩家账号数、注册时间、代理账号数、俱乐部数进行统计分析；对“天乐棋牌”数据库中的充值总金额、消耗总数进行统计；对“天乐棋牌”数据库中的输赢积分总数，以及各个俱乐部的输赢积分总数进行分析统计。

  鉴定意见为：

  1．2017年2月7日至2020年4月23日期间注册玩家账号共计431585个，“无代理等级”玩家总数为421009个、“一级代理”账号总数为310个、“二级代理”账号总数为10266个。

  2．2017年2月7日至2020年4月11日期间代理账号共计10577个，其中“正常”代理总数为10319个、“冻结”代理总数为258个。

  3．2017年11月10日至2020年4月18日期间俱乐部共计22374个。

  4．2017年2月7日至2020年4月23日期间线上充值记录共有14502745条，充值总数为155083758元；2018年8月9日至2020年4月19日期间代理线下充值订单记录共74346条，代理线下充值总额为17045210元；2020年2月3日至2020年4月18日期间代理商管理“自主WAP充值”订单记录共818条，“自主WAP充值”总额为12776000元。

  5．2017年2月7日至2020年4月17日期间代理出售记录（高级出售给低级代理）记录共有17978条，总数10173088；2017年2月7日至2020年4月18日期间代理出售记录（高级出售给用户）记录共有458025条，总数55441226。

  6．2020年2月22日至2020年4月18日期间，俱乐部大赢家信息记录共有27788509条，“玩家的耗钻”总数为28443928、“大赢家”扣钻总数为12496141.0。

  7．2020年2月23日至2020年4月18日期间，共有房间记录10914698条。其中未收费记录共2408268条，游戏局数为31806465、已收费记录共256条，游戏局数为2260、收费且已玩家记录共8506174条，游戏局数为77881922。

  （五）电子证据，证实被告人某A与伏某等技术人员的银行转账流水，以及被告人某A从汇付宝提取的金额。

  针对控辩双方的焦点问题，本院综合评判如下：

  一、本案应定性为开设赌场罪，而不是帮助信息网络犯罪活动罪。理由如下：

  根据被告人、同案犯的供述及在案证据，被告人某A伙同吕某等人开发运营天乐红中麻将Ａｐｐ游戏软件的初衷和预期即为玩家赌博提供工具或放任玩家用于赌博，其目的是为了盈利。其盈利手段亦是依靠下级代理发展增加赌博人员数量，消耗更多房卡获利。并且在此过程中，被告人某A按照吕某指示，根据代理或者玩家的要求提供相关技术支持，更新、升级软件，设置新的赌博方式、创建俱乐部等，以便利代理组局赌博。应当认定被告人某A等人主观上是为了以营利为目的，而开发供他人赌博的软件。同时，根据公司股东、技术人员、客服人员以及在案的代理、赌博人员等证人证言来看，上述人员在接触或了解天乐红中麻将Ａｐｐ后均能够认识到该Ａｐｐ就是供人赌博的软件。综上，根据相关证据可以认定天乐红中麻将Ａｐｐ是供人赌博的软件。

  虽然天乐红中麻将App本身没有现金结算业务、组织赌博行为，但其通过与游戏代理的共同犯罪行为，将该部分功能转移到其他网络媒介上，依托该平台的游戏、胜负结算功能，进行持续的网络赌博活动，实质上是将天乐红中麻将App作为一个半公开、规模大、场所相对固定、持续运营、参赌人员相对不特定的赌场进行运作。被告人某A以营利为目的，伙同他人开发天乐红中麻将App，明知该游戏平台会被用于赌博，仍为其提供软件开发、技术支持等服务，并以股份分红等方式参与利润分成，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一款、第二款规定依照刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为的情形，其行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪。

  被告人某A的辩护人提出不构成开设赌场罪，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见不成立，不予采信。

  二、被告人某A的违法所得应认定为470万元。

  本案被告人开发运营天乐红中麻将App的目的即为赌博人员提供条件，盈利手段亦是依靠下级代理增加参与赌博人员数量消耗更多房卡获利，因此，运营天乐红中麻将App的湖南天乐公司、安徽尚玩公司自开始运营直至案发的全部充值金额均为违法所得，公诉机关依据有利于被告人的原则，仅对其中证据充分的部分违法所得指控为违法所得，并无不当。

  从被告人某A及其妻子王杰英的银行转账流水可以看出，从2017年2月份起，运营天乐红中麻将Ａｐｐ的公司通过陈军、李某1等人的银行卡以及第三方支付平台汇付宝向被告人某A共计转账5797208.5元，扣除被告人某A转给其他技术人员伏某等人的工资外，尚余5095308.5元，其中包含了被告人某A的工资、股份分红、开支等。结合被告人某A的供述以及微信聊天记录中确有开支报销等内容，除去办公开支等，认定为470万元。

  辩护人关于公诉机关认定被告人某A的个人违法所得为470万元证据不足、被告人某A的违法所得仅为181.65万元的辩护意见，本院不予采信。

  本院认为，被告人某A伙同他人以营利为目的，参与制作网络游戏软件并提供给他人赌博，并提供软件开发、技术支持等服务，并参与利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依照犯罪时的刑罚，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。本案系共同犯罪，被告人某A在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其作用相对于吕某而言较小，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人某A到案后能如实供述其犯罪事实，且协助公安机关恢复天乐红中麻将Ａｐｐ的相关数据，属坦白，且自愿认罪认罚，依法可对其从轻、从宽处罚。被告人某A退缴了部分违法所得，酌情可从轻处罚。对于其违法所得，应当予以追缴，上缴国库。被告人某A有犯罪前科，酌情应从重处罚。公诉机关指控被告人某A犯开设赌场罪的罪名成立，提供的证据确实、充分，提请依法判处的公诉意见和量刑建议，本院予以支持。辩护人关于被告人某A的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪、违法所得认定证据不足等辩护意见不成立，不予采纳。辩护人关于被告人某A系坦白等从宽处罚的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。因被告人某A有犯罪前科，且其违法所得有大部分未主动退缴，故对辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

  一、被告人某A犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；

  二、追缴被告人某A的违法所得人民币四百七十万元，上缴国库。

  刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人某A的刑期自2020年5月17日起至2023年5月16日止。

  罚金和违法所得限判决生效后十日内缴纳。

  如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

  二〇二一年九月三十日