海淀法院有关网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告(下)

六、游戏平台商的责任认定

（一）游戏平台商的角色定位及责任形态

1、游戏平台商的服务模式

游戏平台商对不同游戏提供的服务形态并不相同，主要有以下几种服务模式：（1）单纯开放平台或抓包模式。在单纯开放平台模式下，游戏平台商仅提供类似信息存储空间的平台服务，其本身不上传游戏应用，仅是大量应用软件的集合平台。相关游戏应用由平台用户自行上传。在抓包模式下，平台提供搜索抓包功能，如在自己平台上无法搜到目标游戏时，采用抓包的技术方式将其他平台上的、开放了端口的游戏抓包到自己平台的搜索结果中，供用户下载。以上模式下，游戏分发平台对平台用户上传或其他平台上的游戏的知识产权方面，一般不进行事先的人工审查。（2）联运模式全称游戏联合运营。是指网络游戏开发商以合作分成的方式，将游戏产品嫁接到其他合作平台上进行运营，由游戏开发商提供游戏客户端、充值系统、客服系统游戏更新包等资源，而合作平台提供平台租用权、广告位等资源进行合作运营。双方以游戏联合运营为合作基础，利益共享、风险共担。这种模式下，一般游戏开发商会找到多家渠道共同为一款游戏进行上线推广服务。目前，联运是网页游戏平台游戏代理模式中运用最多的一种。（3）独家代理模式。即游戏开发商只和一家游戏平台运营商签约代理，由其单独为一款游戏提供上线推广服务，其他渠道不能代理。后两种模式下，有些游戏属于收费下载、后续免费使用，有些游戏为免费下载、后续收费使用，还有免费下载并使用，以及收费下载、后续收费使用等多种情形。后两种模式中，游戏平台商大多参与收益分成，且分成比例较高，一般是平台商分得营收的七至八成，游戏开发商仅分得二至三成。这种高收益分成比例凸显了渠道推广游戏的重要作用，也使得平台商有了自己的利益考量，导致他们在推广游戏时会选择有畅销潜力的游戏进行更积极的推荐，而在收到权利人的侵权通知后，可能难舍巨大的分成利益而不及时采取下架等措施。

2、游戏平台商的责任形态

游戏平台商通过网络应用平台向用户提供客户端下载服务，其在不同案件中发挥的作用不同，游戏平台商与游戏开发商、运营商开展合作的深度和方式也存在区别，因此法院应结合平台服务商的具体情况，正确适用避风港原则、红旗规则，依法判定其是否承担侵权责任。依据游戏平台提供服务性质的不同，其承担责任的形态也不同：（1）直接侵权责任。提供独家代理和联运服务的游戏平台，多与游戏开发商间存在合作、分成等关系，平台一般参与了游戏的推荐，甚至主动出击开展全面合作，提供最好的展示位置。在此情况下，平台服务商负有更高的注意义务，对于侵权非常明显的游戏，可能会被法院认定共同提供服务内容构成侵权，承担直接、连带侵权责任。（2）间接侵权责任。如游戏平台商仅提供平台技术服务，不对上传内容事先进行人工审核，不参与提供游戏的利润分成，仅提供抓包的技术服务或提供信息存储空间服务，但从侵权游戏的位置、游戏侵权显著性等方面分析，主观上应“明知”或“应知”侵权游戏的存在，却未及时采取合理措施，则平台服务商承担帮助侵权的连带赔偿责任。另外，在权利人发送有效侵权通知后，如游戏平台商未及时采取删除、屏蔽等措施，应就损害扩大部分与游戏开发商、游戏上传人承担连带赔偿责任。

当然，许多网络游戏侵权案件情节复杂、参与主体多、侵权定性困难、侵权元素隐蔽程度高，单纯以是否从网络游戏中获利来认定侵权行为性质也不甚合理。我们认为，收费情节的考虑，应是在认定侵权后，作为平台商承担与侵权游戏经营者连带责任抑或补充赔偿责任所考虑的情节为宜，而不宜认为只要收取费用就一定存在主观过错。对游戏平台商法律责任的认定，仍应坚持过错原则，游戏平台商仅在存在过错时承担相应的侵权赔偿责任。如游戏平台商并不存在过错，且在收到通知后及时采取了下架、删除、屏蔽等措施，则不承担侵权责任。

（二）游戏平台商间接侵权的主观过错判断

游戏平台商的主观过错情节主要可从以下方面考虑：1、是否存在明知侵权网络游戏存在于平台上的情节。如权利人向平台商发送了侵权警告函、预告函及初步证据，平台商未及时下架或阻止侵权游戏应用的上线、公测，则存在过错。2、是否存在应当知道网络游戏侵权的情节。如游戏平台商对相关游戏进行大力推荐、宣传等，而该游戏及宣传资料中存在显而易见的侵权内容，平台商没有尽到合理注意义务致使侵权行为发生并持续的，对游戏的侵权性质一般人即可轻易判断，而平台商仍积极推荐、拒不下架的，也应认定其存在过错。

随着对游戏知识产权保护力度的不断加大，游戏平台商的审核和注意义务也在逐渐加强，游戏审核上线的程序越来越严格和规范，而审核时间则因技术手段的引入越来越短。如360游戏平台针对所有分发的游戏，都要求开发者注册有效后台实名账号，并提供相应资质文件，包括产品的软件著作权证书、产品运营的资质文件，如文网文号、版号，以确定该上传者的资质及上传内容的合法性。如游戏为代理游戏，还需提供游戏开发商的代理授权盖章文件；如游戏为版权产品，还应提供版权方的授权盖章文件。[2]这些材料是平台商能够向法院证明自己尽到初步审核义务的有力证据。如在“六大门派”案[3]中，法院认为，游戏软件平台商、提供游戏的网站，均系提供软件上传、存储、下载的平台。开放平台上传的软件数量是海量的，三被告难以对所有上传的游戏软件逐一进行实质性审查。而侵权游戏已取得计算机软件著作权登记证，并在上传游戏客户端时提供给平台服务商，游戏名称及三个平台上所写的游戏介绍中均不能看出与何作品有关联。考虑到原告在发现《六大门派》游戏涉嫌侵权后，并未向平台商发出通知删除游戏的函，故难以认定三个游戏平台商有帮助实际侵权人实施侵权行为的故意，法院未判决平台商构成侵权。

七、游戏侵权案件中的案由选择

民事案件的案由是人民法院对民事案件所涉及法律关系的性质进行概括后形成的案件类别名称。在当前司法实践中，同一案由下存在不同的若干子案由。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》规定，在第一级案由项下，细分为43类第二级案由；在第二级案由项下列出了424种第三级案由。第三级案由是司法实践中最常见和广泛使用的案由。基于审判工作指导、调研和司法统计的需要，在部分第三级案由项下又列出了一些常见的第四级案由。涉网络游戏案件的案由主要包括：侵犯著作权纠纷（包括侵犯计算机软件著作权纠纷）、侵犯商标专有使用权纠纷、不正当竞争纠纷等。在游戏侵犯知识产权案件的案由选择上，主要涉及以下问题：

（一）同一权利门类下不同权项的处理

如某一行为在侵犯信息网络传播权的同时，也侵犯了作者的复制权、修改权，在侵犯改编权的同时，也侵犯了作者的署名权等。法院基于诉讼简便的考虑，一般以侵犯著作权作为案由立案，当事人在诉讼中列明主张被侵害的具体权项，然后由法官根据当事人所主张的侵权权项进行逐项审理。

（二）请求权竞合情况下的案由跨类处理

如权利人对图案标志享有著作权的同时，还进行了商标权登记，则侵权人将该标志置于游戏产品或服务显著位置的行为，既可能侵犯商标专有使用权，也可能侵犯著作权，当事人是否只能选择其一进行诉讼，还是可以并列案由一并起诉？《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》规定，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争法律关系的性质，确定相应的案由。同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。但法院在确定赔偿数额时，必须考虑同一行为所造成损失的确定问题，不应重复判赔，而应支持最有利于原告案由所决定的较高赔偿数额。特别的，由于著作权法、商标法是特别法，而反不正当竞争法是兜底法，仅在相关权益无法通过特别法获得保护的情况下，才适用反不正当竞争法保护。故在被告同一游戏侵权行为引发原告两个以上的知识产权案由主张时，如该行为已被认定为侵犯著作权或商标权，即使其同时满足不正当竞争的构成要件，法院也不再支持原告有关不正当竞争的诉讼请求。当然，如果该行为无法被认定侵犯著作权、商标权，却满足不正当竞争的构成要件，则法院应在驳回原告侵犯著作权、商标权诉由主张的同时，就不正当竞争行为单独做出认定。

（三）多行为侵犯不同权利的案由处理

在游戏侵权案件中，经常发生侵权人针对同一作品或原告的多个侵权行为的情况，其侵害的权利并不相同。这时原告可否多案由一并主张，法院可否合并审理？最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第221条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一法院起诉的，人法院可以合并审理。可见基于同一事实发生的纠纷，侵权人实施了不同行为，分别侵犯了权利人不同权利，法院可以依职权自行决定是否进行合并审理。同理，针对同一作者或同一作品的各种侵权行为，基于当事人的主张、法院的决定，可能发生案由并列的情况。如在权利人起诉某游戏侵权时，该游戏既存在游戏画面、情节实质性相同等侵犯著作权的行为，也存在游戏名称、Logo侵犯商标权的行为，还存在虚假宣传、恶意攀附等行为，故原告可以选择分别立案主张被告的单个侵权行为，也可在一案中同时起诉多个案由。对于后一种起诉策略选择，法院根据被告行为是否密不可分、审理效率等情况，决定是否在一案中合并审理，分别就被告的各种行为是否构成侵犯著作权、商标权及不正当竞争进行逐项审理，做出一个判决，也可根据具体情况，告知原告进行分案处理。

由于现行游戏侵权行为日益呈现侵权手段多样化、复杂化、隐蔽性强等新特点，权利人经常面临举证困难、著作权或商标侵权构成难满足等客观障碍。就著作权保护而言，法院判断侵权的原则是“接触+实质性相似”。对实质性相似性的判断，由于现在的游戏侵权已改变了之前“直接拿来主义”的做法，一般都会进行简单修改甚至改头换面，使得被告的游戏名称、人物形象、技能装备、背景场景等与权利人的作品或游戏存在一定差别，产生比对上认定“实质性相似”的困难。在游戏侵犯改编权的案件中，更是存在情节、人物关系、场景描写等相似在“数量”上的要求，及需要排除合理使用的情形，这导致对改编的认定非常困难。同时，著作权法仅保护表达不保护思想，这导致游戏规则、游戏名称、人物名称、装备技能名称等通常无法受到著作权法的保护。而考虑到游戏也是一种文化市场上的特殊商品或服务，通过反不正当竞争法作为兜底保护，进行游戏规则、人物形象、装备技能等多元素的整体考察、竞争分析，考虑原告付出的创造性努力，法官比较容易得出被告使用他人作品是为了“搭便车”造成游戏消费则误认、混淆，从而瓜分市场、争夺商业机会的结论。就商标专有权而言，商标侵权的判断并非单纯看被告是否在其游戏上使用原告注册商标，法官首先需要确定的是被告在其游戏上的使用是否属于“商标意义上的使用”，然后再判断是否在相同、类似商品或服务上使用相同或类似商标，是否会造成用户混淆。在不少案件中，由于被告的使用方式并非标明商品或服务来源的“商标意义上的使用”，而是说明、指示游戏内容的名称意义上的使用[4]，从上市时间等因素考虑难以造成游戏用户的“混淆”，导致原告商标侵权的诉由难以成立。另外，由于游戏权利人可能未将游戏名称、主要人物名称等进行商标注册，山寨游戏开发商又经常将商标与其他游戏中的知名元素一起使用，如权利人仅通过商标侵权的维权路径，难以有效保护其合法权利。[5]再者，商标侵权案件中，法院一般仅会判决被告赔偿经济损失、消除影响、停止使用商标或关键词推广等侵权行为，而不会勒令整个游戏停止运营，救济力度并不大。而通过主张被告行为构成不正当竞争，因被告存在“搭便车”、虚假宣传等行为，举证上更加简便，胜算可能性更大。因此通过反不正当竞争法来保护权益的诉讼策略，越来越受到原告的青睐，成为他们的经常性或替代性选择。近年来，由于游戏侵犯改编权的认定困难，以及只要一个案由能够获得法院支持，就算赢了官司，越来越多的原告选择通过侵犯改编权与不正当竞争案由并列的方式来主张权利。而法院在这类案件中，一般也是并案而非分案审理。

八、游戏侵权案件中的民事责任承担

按照法律规定，侵犯知识产权的民事责任承担方式主要包括停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。司法实践中，游戏侵权案件民事责任的承担方面争议较大的是停止侵权、损害赔偿问题，下面我们对此进行着重讨论。

（一）停止侵权问题

侵犯知识产权纠纷中，“停止侵害”和“赔偿损失”是两种最重要的救济方式。其中，“停止侵权”是游戏侵犯知识产权纠纷中原告的首要诉求，之后才涉及到“赔偿损失”。一般而言，对停止侵权的诉讼请求，被告不需停止侵权的抗辩可能得到支持的情形主要包括：1、侵权行为不能成立；2、侵权行为已经停止；3、基于公共利益的考量；4、基于当事人之间利益重大失衡的考量而不判决停止侵权行为。

司法实践中，停止侵权是停止游戏的全面运营,还是仅限于停止使用侵权元素、进行修改是经常发生争议的问题。停止游戏的全面运营，可以从根本上制止侵权行为，对其他潜在侵权者起到较大震慑作用，有利于网络游戏行业今后的健康发展，但可能使被告开发投入的成本血本无归，造成社会资源的巨大、不必要浪费。而且游戏侵权仅是部分元素侵权，可以进行侵权与不侵权部分的分割而不影响整个游戏的运营，这时判决被告停止使用侵权元素就可以达到原告的诉讼目的，而不必采用全面停止游戏运营的激烈方式。如在“大武侠物语”游戏被诉未经许可使用金庸小说改编不正当竞争纠纷一案中，一审法院认为，涉案游戏大量使用了金庸作品中的人物名称、武功、武器名称及情节，这些内容贯穿游戏始终，并承接游戏内容主线及逻辑关系，抽离了金庸作品元素后，涉案游戏无法再称之为完整作品。虽然停止运营涉案游戏会造成一定社会资源的浪费，但权衡保护原告权利之利大于浪费社会资源之弊，判令被告停止运营涉案游戏。[6]二审法院则认为，涉案游戏更接近于卡牌动作类游戏，并不倚重情节，角色名称、武器武功名称、关卡名称的变化并不会导致游戏无法运行。根据庭审演示，删除并替换后的涉案游戏仍是一款完整游戏，但已与金庸作品无关。删除、停止使用被控侵权的作品元素已可达到停止侵害的效果。停止运营涉案游戏可能造成被告公司对用户或推广渠道构成违约，从而给其利益造成损害，而这一不必要损害可以避免。因涉案游戏中已无与金庸作品有关的元素，一审判决已判令被告公开声明、消除影响，故即便涉案游戏名称未变更，对消费者形成新误导的可能性已不大。消除影响、赔偿损失足以弥补原告因被控不正当竞争行为造成的损害。二审法院改判被告将游戏中的侵权元素进行修改，而没有判令停止游戏运营。[7]这显示出法院对于判决停止游戏运营与否时，对于避免社会资源浪费的考虑，也体现了对分割游戏中侵权元素可行性的考虑。法院的这种判决思路也可能影响到法院对是否颁发诉讼禁令的态度，即如果游戏中的侵权元素构成侵权，但并不构成游戏的主体部分而可以分割、抽离，且并不影响游戏的运行，则法院会更为慎重地考虑、不颁发禁令，而是要求被告限期修改游戏中的侵权元素，或要求更高的担保金额，或驳回原告的禁令申请。

我们认为，相比其他行业的侵犯知识产权案件而言，网络游戏侵权案件的特殊性在于，侵权人对作品有较大创造性的贡献，形成了新作品，投入的财力、人力、物力较大，而游戏用户对网络游戏的投入和使用不是一次性的，如判令全面停止侵权的游戏，可能产生对侵权人投入、智力贡献及合法利益保护考虑不周的问题，也会损害不特定的游戏消费者群体利益。考虑到避免社会资源浪费及兼顾公共利益等因素，法院在游戏侵权案件的审理中，应以全面停止侵权为原则，结合修改游戏中侵权元素是否具有可分割性、可行性，消除影响、提高赔偿金等方式是否足以弥补原告损失等因素进行灵活裁判。如侵权元素可较容易地与不侵权元素进行区分，且这种分离不会造成整个游戏的主线、核心内容完整性缺失、难以运行，则判决游戏开发商、运营商停止使用相关侵权元素即可，不必停止整个游戏的运营。而如果无法区分侵权与非侵权元素，游戏的主体内容、核心框架、人物形象、游戏情节等均构成侵权，则应判令停止整个游戏的运营，以落实对权利人的保护。当然，法院也必须考虑停止使用侵权元素判决的可执行性，明确具体的侵权元素、修改所要达到的效果、限定修改完成的时间，避免发生二次争议。

（二）损害赔偿问题

知识产权案件的损害赔偿问题一直令人困扰，游戏侵权案件也不例外。

1、法定赔偿成主要计算方式

法定赔偿是针对知识产权权利难以估值、损失或非法获利难以计算、知识产权许可并不普遍、许可费难以作为参照等因素，而由法律特别设计的简化赔偿计算方式的重要制度，具有不容忽视的优越性。我国《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”我国《商标法》第63条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于权利人的实际损失或侵权人的违法所得在举证上均存在一定难度，法院判决的游戏侵权案件大多是在以上法定赔偿数额上限以下进行的酌定赔偿，判赔的数额远远低于权利人的预期和游戏的实际损失。由于游戏渠道经常不配合，游戏刷单而导致数据不真实的情况普遍存在，原告提供的游戏分发渠道的宣传内容难以被法院采信，法院只能根据原被告的举证情况酌定判赔数额。

为解决法定赔偿额上限不高、法院判赔救济力度不足的困境，最高人民法院司法政策明确提出，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。[8]近年来，法院在游戏侵权案件中越来越多地突破法定赔偿的数额，酌定了较高的判赔额。如海淀法院在《全民武侠》等游戏改编金庸小说侵权案[9]、《大掌门》游戏改编温瑞安小说侵权案[10]等案件中，均突破侵犯著作权50万元的法定赔偿上限。《全民武侠》一案中，畅游公司提供了独家授权许可合同、渠道的付费率、留存率等宣传数据，主张根据小说的授权合同、该游戏的发行渠道和付费率计算，被告获利已超出了原告的诉讼请求，二被告则提供了相关移动开发平台的合作分成结算单，但一审法院并未完全采纳原、被告的主张，而是认为原告获得的许可是独家许可，本案无法完全参照许可数额，综合考虑涉案多部作品均为脍炙人口的经典武侠小说，原告为取得权利支付了高额的版权费，游戏行业利润率通常较高，涉案游戏上线时间较长，在业内有一定影响，被告行为会给原告运营正版游戏造成较大冲击，简单适用法定赔偿将显失公平，故酌定被告赔偿额为150万元。[11]二审法院进一步认为，依据相关证据足以确信原告损失已超出法定赔偿额，法官应基于个案情况在法定赔偿额的限额之上予以酌定，基于游戏产业运营推广平台多、行业高的特点，综合考虑涉案游戏的知名度及游戏开发、上线时间、运行特点等情节，维持了一审判决结果。[12]但即便如此，法院的判赔数额也经常远低于双方和解的赔偿数额，权利人经常抱怨法院所谓“高额判赔”对于动辄上千万的游戏产业流水而言，只是杯水车薪，远远达不到惩治侵权的目的。

2、司法判赔中的举证责任分担

我们认为，目前法院游戏侵权案件判决赔偿数额方面主要有以下问题：（1）判赔数额低无法匹配游戏产业规模和盈利能力，无法产生震慑力，对制止、遏制侵权意义不大，判赔数额有时甚至难以有效弥补权利人律师费、公证费、差旅费等合理支出；（2）现行法律规定的损害赔偿计算方法不具有可操作性，当事人对于实际损失和被告非法获利情况均难以举证，因此消极将难题推给法院；（3）法院酌定的标准不明确，具体考量因素包括哪些比较模糊，不利于当事人有效举证，当事人的举证水平、能力亦与高额诉讼请求难以匹配；（4）调查取证作用不大，法院责令提供证据获得被告配合的情况很少，被告提供的游戏分发渠道证据不完整、不全面，参考权利人主张和提供证据酌定的情况居多；（5）法律规定的法定赔偿数额上限过低。而以上问题归根到底，体现为游戏侵权案件中的举证责任分配问题。

近年来，法院对损害赔偿的举证分配问题不断摸索，形成了一些较为成熟的做法。在上海浦东法院 “奇迹MU”一案[13]中，基于原告对网络游戏高收入背景及原告授权第三方授权金标准等的初步举证，法院认定被告行为必然给原告造成损失。而由于原告实际损失及被告侵权获利均不能确定，法院以二被告侵犯著作权行为造成的损失为基础，结合不正当竞争行为所造成的损失，综合考虑以下因素：（1）原告游戏的商业价值和知名度较高；（2）被告明知原告游戏具有较高知名度，仍大量抄袭原告游戏画面，使用与原告游戏名称相似的名称，并捆绑原告游戏进行宣传，主观故意明显，侵权行为较为全面；（3）被告游戏通过玩家充值获利，开服数量较多，且在原告起诉后仍继续实施侵权行为、增开新服务器，主观故意明显，侵权造成的影响范围继续扩大；（4）原告许可案外人将《奇迹MU》改编为网页游戏，虽在使用方式、使用时间等方面与二被告行为不同，但可在考虑不同的基础上参考许可费确定赔偿数额。根据原告实际从对外授权中所获得的经济利益，可以证明两被告的涉案侵权行为给原告造成的损失已超过了法定赔偿的最高限额。”可见，法院作出以上判赔数额并非纯粹的“拍脑门”酌定，而是建立在原告对被告侵权行为危害性、主观恶意、获利可能、许可费等方面的有力举证，以及法官对举证责任的正确分配上。原告作为权利人应尽力提供有助于证明损失、非法获利情况的证据，其可通过审计、鉴定等方式确定其自身的损失，也可通过向法庭提交具体的计算方式、参考因素等方式完成对损失的初步举证。对于与侵权行为相关的帐簿、游戏流水分成记录等主要由侵权人掌握的证据，法官可责令侵权人在限期内提供。对于被告，法官应通过有效的证据开示程序，合理加大其证据披露义务，如其拒不提供，则应做不利推定；对被告仅作简单否认而未提供任何反证或有力反驳理由，而原告能够合理说明赔偿计算方式合理依据的，应直接支持原告的合理诉求。[14]即如果被告拒不提供或提供虚假、不全面的帐簿、分成资料，则法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，参考权利人的主张和证据，综合考虑各种影响性因素，对损害赔偿数额做出酌定。

3、损害赔偿数额的酌定因素

对哪些影响赔偿数额的因素可以作为证据提交法院，作为法官判赔考量因素的问题。有游戏公司建议，以行业内公认的数据作为判断侵权游戏获利的参考，如可以行业内公认的权威的app annie数据分析作为参考，考虑玩家数量、流水统计、用户充值量、游戏下载量、下载充值转化率、玩家人均付费额、渠道分成、商品单位利润区分等。具体操作步骤如下：

但也有观点提出，由于在网站宣传营销中不可避免有刷单情况，付费率、次日留存量、下载充值转化率、玩家人均付费额难免虚假，且相关数据可能是变量，无法通过实际计算得出具体数据，使得这种计算方法缺乏实际操作性，法官仍有很大酌定空间。我们认为，具体数据的举证仍需要原告承担初步的举证责任。一般而言，手游发行商处掌握有完整的产品运营数据，这些数据可以体现出游戏厂商违法所得的规模，但侵权方、手游发行商一般以涉及商业秘密为由拒绝提供。这时，权利人可申请证据保全或申请法院调查取证，而在确有必要的情况下，法院可以协助调查函的方式进行取证。但要在繁杂的财务数据中获得侵权游戏的成本、分成、利润等数据，仍然比较困难，存在无法调取到相关数据的可能，因此当事人、法院也可侧面从渠道商处获取一些数据及分成转账记录作为参考。总之，权利人应当尽量地提供关于游戏知名度、销售收入、流水、玩家人数、侵权时间段、付费转化率、许可合同数额等证据，以供法院作为判赔参考。另外，法院在涉及游戏部分元素侵权的案件中，还应充分考虑相关元素在游戏畅销获利中发挥的实际作用。如在“传奇国度”游戏被诉侵犯原告对“热血传奇”游戏道具图片著作权案[15]中，法院认为被告使用侵权套装图片用于《传奇国度》网页游戏宣传推广，对于吸引网络用户关注该游戏可起到一定作用，但程度有限，游戏本身的可玩性高低才是决定被告获利多寡的根本原因，法院最终综合考虑作品类型、被告主观过错及侵权方式、使用作品次数、时间、范围等因素酌定了6万元的赔偿数额。

游戏类侵权案件中，权利人往往耗费巨大的精力、人力、物力进行公证保全、调查取证、证据梳理比对工作，合理支出数额较大。这些诉讼的合理支出应当包含在侵权赔偿数额中，具体包括为制止侵权和诉讼花费的差旅费、购买侵权产品的费用（包括购买手机、游戏币、付费下载的费用等）、翻译费、公证费、律师费等。目前对公证费、调查取证费用等，一般只要提供相关票据，具有关联性，就能获得法院的支持。而律师费的不确定性较大，法院要综合考量律师的工作量、案件难易程度、律师的一般收费标准等进行酌定，支持律师费中的合理部分。

4、司法审计对确定损害赔偿额的影响

司法审计是对被告财务、获利状况进行的一项审计措施，在游戏侵权类案件中较为常见。司法审计具有简单直观性，但其运用也存在一些难点：（1）如何获得被告的财务账册。一般法院根据原告的申请，采取诉前证据保全措施，将被告的财务账册、游戏分发渠道的财务资料等集中进行复制拷贝后，双方选定审计机构，委托进行审计；也可以责令被告在限定时间内自行提交财务账册等，如被告拒不提交或提供虚假、不完整的帐簿，则做出对其不利的推定，并通过制作谈话笔录方式加以固定。（2）审计后如何与案件的侵权获利进行对应。司法审计多是对公司财务状况进行综合性的审计，具体到游戏公司某项业务中某个项目的获利情况，则难以查清。加之很多公司财务制度并不完善，财务账册保管也不规范，虚假帐册时有出现，导致在审计中可能产生各种问题，法院必须组织双方对相关账册发表质证意见后，做出对账册真实性、关联性等方面的判断，向审计机构出具书面函件给出证据采信与否的意见，并与审计机构及时沟通交流，否则审计工作可能难以有效推进。（3）财务账簿是公司财务方面的信息，具有一定秘密性。当事人是否有必要向法庭提交财务账册，在提交后如何保证信息的保密范围，都是需要考虑的因素。司法实践中，法院可在判断被告侵权具有较大可能性、审计是必要而可行的情况下组织审计，并在笔录中记录双方需要保密的承诺。

综上，法院在确定损害赔偿数额时，应当积极引导当事人充分举证，合理分配举证责任，强化当事人的诉辩义务，同时妥善运用自由裁量权，综合考虑各种酌定因素，合理加大判赔力度，维护权利人的合法权利。

九、加强网络游戏产业知识产权保护的建议

（一）提升风险意识，完善风控制度建设

提升对所开发游戏中各项知识产权的自我保护能力，是网游公司防止利益受损的最有效方式。事先采取有效预防措施堵塞漏洞，才能有效避免侵权，或在被侵权后及时获得救济。我们认为，游戏开发商应从以下方面着手培养知识产权意识，完善风控制度，健全知识产权保护策略，避免侵权发生：

1、进行充分的开发法律风险评估。在高额利润诱惑下，很多游戏开发商在决定进行游戏开发前，往往只注重游戏的市场前景分析，而忽视了游戏开发的法律风险，甚至为了赚快钱，不惜通过以身试法，将抄袭模仿当做发财致富的捷径，陷入侵害他人知识产权的泥潭。优质IP的权属流转不透明、不公开，权利人获取授权的途径缺乏，导致游戏开发者难以与权利人接洽，交易成本高、时间长，游戏开发商通过冗长、复杂的权属调查和高成本投入拿到授权后，反而错过了游戏市场大发展的机会。因此有的开发商选择“先上车后买票”、低成本、见效快的侵权路线。但随着游戏行业的日益规范，司法救济水平的不断提高，山寨侵权的道路将越来越难走通。游戏开发商认识到，通过核心玩法的创新、更好的用户体验才能立于竞争不败之地，才是发展正道。近年来，很多游戏行业大佬知识产权意识日益提高，开始加大知识产权战略部署，网罗大量明星IP至其名下，并以此布局开展收网行动，痛击侵权抄袭者。这种背景下，目光短浅、意图火中取栗的山寨游戏厂商最终会尝到苦果。因此，树立知识产权风险意识，进行充分的侵权法律风险评估，寻找适合自己的游戏开发策略[16]，是游戏开发商在开发游戏、组建团队前首先要解决的问题。目前游戏同质化严重，核心玩法创新不足，游戏开发商应注重知识产权布局，避开题材热点，不单纯借鉴核心玩法，不搞恶意攀附，而是选择独特题材、开发独特玩法来另辟蹊径，这虽然困难费力，但更为稳妥长久。

2、采取有效保密措施，与核心开发人员签订竞业禁止协议。由于大型游戏开发成本高，需要长时间的积累和投入，有的游戏公司为了节省成本、快速营利，会产生重新开发不如利用现成游戏源代码、构架、界面和素材的想法，因此不惜高工资来挖掌握核心资源的游戏公司的人才。而游戏公司核心员工离职泄密、带走游戏源代码或游戏核心素材的情况也时有发生。游戏公司应对其游戏软、硬件等核心商业秘密采取保密措施，限制接触人员，防止单个员工掌握全部游戏代码；设立风控制度，规定所有接触游戏代码的人员必须登记、签字确认；在游戏源代码中埋伏特殊、错误或无效的代码或标记，以便举证；与接触源代码、游戏核心设计的员工签订保密协议，并根据情况增减保密内容；对离职核心员工的去向进行必要监测，以便在游戏公测期而非上市期能够尽快发现、遏制侵权行为。另外，对参与相关游戏开发、运营的核心人员，游戏开发商应根据需要与其签订竞业禁止协议，约定不超过两年的合理竞业禁止期限，支付合理的竞业禁止补偿金，并在核心员工离职后按时发放补偿金，避免核心员工加盟其他竞争游戏公司而造成对本公司游戏产品、游戏分发渠道的重大冲击、破坏。

3、完善合同审查机制，预防授权风险。游戏开发商在开发游戏过程中，常常需要使用他人作品或作品中的重要元素，作为游戏的组成元素或者宣传卖点。这就需要查找、审核相关作品的权利人并审查其权利范围，获得特定权利人的许可。由于IP在游戏市场中吸引眼球的能力越来越强，但明星IP价格飙升、授权合同中陷阱频现，合同授权风险越来越大，因此游戏开发商对授权合同的审查也必须更加严格。在游戏授权的以下环节较易引发纠纷，必须小心注意：（1）游戏及其重要元素委托创作过程中，合同对受托创作产生的著作权归属、使用范围约定不明，易引发委托人和创作人之间的争议。（2）作品的使用授权系通过转授权取得，但转授权人的权利是否包含转授权的权利约定不明，易引发侵权纠纷。（3）音乐、美术等游戏中单独作品的权利系通过著作权集体管理组织取得的，但作者并非集体管理协会的会员，真正权利人起诉引发争议。（4）作品的权利经过多次转授权，已无法确定最终权利人，授权链条因为中间主体注销或吊销无法查找而断裂，或作品是合作作品而权利人有多人，仅取得部分权利人的授权。（5）在向权利人购买作品改编权时，对改编权的授权持续时间、地域、权限、能否转授权等约定不明。（6）对某些进入公有领域作品的著作权进行独家许可，但购买这类作品的独家改编权并不会给被授权人带来独家权利，购买者因错误认识，与同题材的游戏开发商发生争议。（7）仅取得改编作品的授权进行游戏改编，而未取得原作品权利人的授权。根据《著作权法》第12条的规定，由于改编作品和原作品存在题材、人物、情节等方面的重合，改编作品中不可避免地会含有原作品中的独创性表达，使用改编作品时通常难以避免对原作品的使用，故改编权人如未经原作品著作权人的许可而对改编作品行使权利，会挤占原作品著作权人自行授权他人改编的市场机会，进而损害其利益。[17]因此，改编权人若想将自己改编而成的影视或动漫作品授权他人改编游戏，必须经过原作著作权人的同意。就游戏产业而言，游戏开发商如需改编作品或在先游戏时，必须审核其是否由相关小说、影视作品改编而来，授权合同相对方享有的权利范围究竟为何。如后者属于演绎作品，则游戏开发商不仅要取得该改编作品的授权，也要取得原作权利人的授权，否则很可能因侵权而被诉至法院，蒙受巨大经济损失。如上海游趣公司花费200万元从《鬼吹灯》漫画出版方上海城漫公司处取得了《鬼吹灯》漫画的网络游戏改编权，开发了“鬼吹灯OL”网络游戏，遭到盛大公司起诉。这才发现上海城漫公司只能对改编的漫画形象进行授权，并无《鬼吹灯》原作的转授权，其只能再向盛大公司支付450万授权费[18]，可谓“赔了夫人又折兵”。游戏开发商还应注意审核授权期间、授权地域、授权性质（是否独家、排他性授权）等内容，避免授权瑕疵或重复授权、“一物二卖”等情况发生。另外，授权合同中应注意约定有效的违约损失计算、著作权权属保证条款，以便纠纷发生时可以通过合同之诉、违约金条款更好的维权。

4、妥善保管源代码、授权合同并进行必要的权属登记。同一游戏常有不同时期、不同端口的若干个版本，游戏开发商应及时对这些版本及游戏中代表性的人物形象、地图、道具等美术作品及软件源代码进行版权登记，并根据需要对游戏名称、代表人物等进行商标权登记，建立起立体的知识产权防护网。对游戏涉及的设计文稿、各个版本及相关授权合同、委托开发合同等资料妥善保存，以便在发生纠纷时可以迅速提供有力的权属证据。另外，对形成于域外的授权文件、发行合同，应进行必要的公证、认证和文书转递工作。在“谁主张谁举证”的举证规则下，游戏开发商、权利人一定要树立证据意识，通过充分的举证帮助法院查明事实、确定赔偿额，而不是消极举证，把案件简单推给法院了事。必要时可向法院申请采取保全措施、调查取证。

5、根据情况选择民事诉讼、刑事立案或行政投诉等维权方式。游戏侵权发生后，权利人的救济手段不只有民事诉讼一种，还有行政投诉、刑事立案、渠道通知下架、要求第三方机构调解等多种选择。（1）行政投诉。游戏上线必须进行行政备案，文化部门只做形式审查，但负有行政管理和查处的职责。如果能够快速定位侵权游戏的开发者、运营者等主体，权利人向文化执法部门投诉的方式在时间上相对于诉讼更快捷，但行政机关的处理方式仅限于责令停止侵权、行政罚款，权利人无法得到相应赔偿。而如所涉及的游戏侵权较难判断，行政机关一般不会直接处理，而是建议权利人走司法途径。（2）渠道维权。是指权利人向游戏分发平台发出有效通知、进行投诉，提供明确而足以定位的链接地址等，要求渠道商对涉嫌侵权的游戏进行下架处理、断开链接等。渠道平台服务商在接到权利通知函后，应进行相应的权属审核，由渠道商作为中间方进行通知、调解，根据情况及时采取删除、下架等处理方式。根据我国《侵权责任法》的相关规定，游戏平台商在接到有效通知后应及时将通知转发给平台上的游戏开发者，并根据侵权与否、显著与否等情况及时采取删除、下架、要求提供担保等处理方式，否则可能承担间接侵权责任。渠道维权的方式可以很快达到制止侵权的目的，但也存在基于不正当竞争或错误通知而被滥用的可能。由于手游侵权认定在游戏规则、游戏名称是否侵犯知识产权方面可能存在难以判断的情况，游戏开发商在渠道维权时也会遇到障碍，如在正版游戏公司与侵权游戏公司均提交有效的资质证明、授权合同的情况下，游戏平台商可能难以判定是否存在侵权情况。这时，游戏平台商可根据情况要求通知删除方提供担保，或要求被投诉方提供反担保，并及时采取删除、下架等措施，避免自己陷入侵权的泥潭。如游戏平台商不及时采取措施，权利人可向法院提起民事诉讼。（3）第三方调解。目前互联网协会、北京市调解委员会等第三方调解组织也参与到了诉前调解工作中。这些调解组织已在一些公司（如畅游公司）设立了调解办，负责对双方纠纷进行诉前调解工作，已分流解决了一些纠纷。（4）民事诉讼。很多权利人会选择提起民事诉讼的方式，要求侵权人承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。由于手游生命周期短，而一审诉讼周期一般要半年左右，还常要经历二审程序，往往法院尚未结案，手游盈利能力就迅速衰退了，且所获赔偿数额也难以弥补侵权损失，故诉讼常成为手游开发商维权的无奈选择，甚至主要是威慑手段。据了解，很多游戏侵权案件进入诉讼后，权利人通过和解获得的赔偿远高于法院判决的数额。一般双方以“赔偿”加“限期修改”的模式进行和解，即侵权方认可存在侵权行为，并以一定赔偿金获取权利人谅解，同时对游戏中侵权的内容在限期内进行修改，修改后的内容以权利人确认为准。[19]从权利人角度来看，选择和解是因为：修改游戏中侵权元素可达到打击侵权的预期，更快让对方停止侵权；和解金额高于法院判赔的金额；考虑玩家的公众利益，避免诉讼判决停止游戏运营可能导致的玩家大量要求退款情况。在双方和解意见差距较大、侵权方明显恶意的情况下，权利人会选择走完诉讼程序。（5）刑事立案。由于通过民事诉讼所获赔偿无法抵充维权成本，威慑力度小，一些手游厂商开始了刑事立案的尝试，力图以刑事打击犯罪的激烈手段打击游戏山寨、盗版行为。在“魔兽世界”[20]等刑事案件中，法院判决认定被告构成犯罪。近三年来，同时启动民事诉讼和刑事立案程序的现象越来越多。一旦发现侵权情况，权利人应及时进行证据保全保存证据，并根据情况选择最及时有效的救济手段。

（二）加强行业自律，推进行业规则的形成

目前，不少游戏开发商为赚快钱，将他人在先拥有较高知名度的作品作为卖点来推销自己的游戏，甚至整体抄袭他人游戏，用粗制滥造的盗版游戏骗取玩家下载。国内手游行业的侵权盗版，已发展到有恃无恐、令人发指的地步。这种恶性竞争、规则缺失的现象，显然不利于我国游戏市场的长期健康发展，也凸显出通过行业自律来避免恶性循环的必要性。

在国外，游戏厂商联合起来成立游戏行业协会，订下各种自立标准、行业规范，并在游戏市场中发挥着重要的自律作用。目前，我国网络游戏行业的秩序较为混乱，游戏领域的发展带有较强的随意性和盲目性，必须考虑如何有效发挥游戏行业协会的自律作用，促进游戏产业的健康、有序发展。2002年7月，经信息产业部和国家民政部的批准，中国软件行业协会电子游戏机分会更名为中国软件行业协会游戏软件分会（CGIA），成为我国游戏行业的主管协会。2005中国游戏行业年会上，公布成立9个委员会[21]，并制定《中国游戏行业自律公约》，于2005年6月16日试行。2013年11月27日，由文化部作为指导单位的移动游戏发展联盟，在上海举办的中国移动游戏大会上发布《移动游戏行业自律公约》。2015年，协会组织部分游戏公司共同发起了《保护移动游戏版权自律倡议书》等活动。建议今后游戏产业行业协会进一步发挥加强行业自律的引领作用，定期发布有关的产业风险评估报告，通报游戏领域侵权典型案例、不良评价游戏企业名单，发挥指导、教育、惩戒、宣传作用，通过培训、通报、信息分享、自律规则制定等多种方式，促进游戏产业知识产权意识、授权风险意识的提升。游戏企业应将涉诉、维权等重大信息向行业协会进行报告，协会帮助游戏企业及时总结经验、预防风险、预测发展方向，避免重蹈覆辙。

（三）提高立法和行政保护水平，营造绿色产业环境

移动互联网的发展已呈现出指数化飞速增长的态势，而游戏侵权行为的多发，对网络竞争秩序造成了严重的冲击，放任这种行为的泛滥必将对产业发展形成不利影响。因此，我们应在法律上对手机游戏的产业发展给予更好的保护，规定对游戏进行保护的特殊方法，甚至考虑出台专门的游戏保护条例，明确规定对游戏的整体、组成要素及商业利益等的保护方法，改变目前对游戏的保护客体、保护途径、保护方法不一致的现象，并加大以行政处罚、市场监管等方式解决游戏企业之间纠纷的力度。今后应更加注重规范、净化游戏应用的市场秩序，加强手游产业的市场准入审核、备案制度。目前游戏开发商、代理商办理网络游戏版号的时间较长，应进一步加快审批速度，明确审批标准。应对进驻游戏平台、开发市场的主体进行备案登记，并对即将上市公测的游戏，加大从发布平台到游戏厂商两方面的综合监管，将对是否侵犯知识产权的审查作为游戏上市公测的条件之一，对有较为明显侵权现象的游戏，不准上架；通过定期发布重点保护游戏名单等方法，警示、督促游戏平台及时采取合理措施处理平台上的侵权游戏。山寨、暴力、涉黄游戏的泛滥，会导致游戏市场健康指数的直线下降，造成社会资源的浪费，破坏游戏产业的发展秩序，并败坏社会道德风尚。今后，我们要进一步营造绿色健康的游戏环境，不仅是拒绝黄赌毒，还应鼓励创新，将那些侵权、同质化、劣质的游戏借助市场的“优胜劣汰”机制及各种配套措施逐渐驱逐出市场。我们必须认识到，游戏市场本身具有一定自净功能，但市场自净功能发挥作用的进程往往非常缓慢，而山寨游戏对正版游戏的冲击，如果不及时有效的遏制，可能迅速导致逆向淘汰、恶化游戏产业大环境。因此我们必须加强监管，通过正向激励、反向惩罚、规范引导等举措，大力营造健康的游戏环境，引导游戏公司自觉抵制侵权盗版行为，把侵权行为扼杀在摇篮之中。

（四）加大司法保护力度，实现优胜劣汰

能进入审判程序的游戏侵权案件虽是少数，但通过司法裁判可以发挥引领社会风气、激浊扬清、维护正常竞争秩序的效果。我们认为，司法应着重从以下方面加大游戏的知识产权保护力度：

1、加强举证指导，提升审判效率。迟到的正义也是一种非正义。游戏案件的审理难度大，审理周期长，但手游的生命周期很短，漫长的诉讼进程可能导致权利人的起诉失去应有的意义。因此法院应想法设法取得双方当事人的配合，在推进诉讼进程上发挥更主动的引导作用，通过限定举证时限、限期比对、发挥技术辅助人员作用、善用绿色账户及道具升级推进勘验工作等方式，尽快推进审判进程，提升审判效率。游戏侵权案件的审理中，当事人在权属证明、侵权比对、赔偿数额的举证方面，经常存在较大误区，态度消极不配合。法院应根据实际情况，在保持中立性的同时，指导双方整理争议焦点、进行举证并合理释明和分配举证责任。特别是在比对勘验过程，法官应注意发挥双方的积极性，有效推进审判工作的进度。损害赔偿数额问题的举证不足，是目前游戏侵权案件赔偿数额较低的重要原因。当事人应通过对游戏的开发成本、畅销程度[22]、付费下载率、7天留存量、游戏流水分成、分发渠道宣传报道、其他案件中和解数额等情况的积极举证，帮助法官形成游戏市场价值高、损失巨大的合理心证，从而获取相对理想的判赔数额。对于有证据证明手中掌握非法获利的财务账簿等不利材料，但经法官明确要求而拒不提供不利证据的被告，法官应合理运用举证分配规则，作出对其不利的事实推定。

2、积极稳妥作出诉讼禁令，及时进行司法救济。对原告申请诉前或诉中禁令的情况，法官应迅速通知被告并及时安排举行听证，听取双方就作品权属、是否侵权、能够做出禁令的意见，收取、审核必要证据，充分考虑胜诉的可能性、禁令是否会造成更大损失、是否损害社会公共利益等现实因素，在严格审查、把握诉讼禁令程序、实体要件的基础上，尽快确定能够进行禁令，并要求原告提供合理数额的保证金。法院作出禁令的具体方法，可以是书面的裁定书，也可以是开庭笔录中释明、告知且被告同意停止游戏运营、限期进行修改的记录。需要强调的是，对仅是游戏中部分元素侵权而非整体、严重侵权的情况下，法院应慎重作出停止整体游戏运营的禁令，而宜采用限期修改、停止使用侵权元素的行文方式，给予被告在合理时间内修改的机会，以达到诉讼效率与公平正义的平衡。另外，还应适当考虑游戏玩家的利益，要求被告在禁令期间继续为游戏玩家提供余额查询及退费等服务，确保禁令不仅有效维护权利人的利益，也能兼顾社会公共利益。[23]

3、善用酌定及法定赔偿，加大判赔力度。绝大多数的游戏侵权案件，是法官通过法定赔偿或酌定赔偿的方式来确定判赔数额的，且判赔数额与游戏的流水、规模相比，可谓九牛一毛，无法弥补权利人的经济损失甚至维权成本，无法形成有效侵权威慑作用。而目前著作权法、商标法规定的法定赔偿数额过低的情况，更是极大影响了权利人的维权热情。因此法院一方面要加大对原告的举证指导、根据原告的申请进行必要的调查取证，另一方面，在原告提供了游戏的付费率、用户活跃度、用户留存量、类似案件中的和解数额或提供游戏发行渠道有关装机量、月流水额等营利方面宣传材料的情况下，法院应充分考虑游戏巨大的赢利能力、畅销程度、侵权内容在获利中发挥的作用等因素，确定科学、合理的损害赔偿计算方法，敢于判决高额的损害赔偿数额。我们欣喜地看到，近三年来法院在游戏侵权案件中，判决的赔偿数额显著增高，并越来越多地突破法定赔偿，而采用酌定方式确定赔偿数额。这种法院根据游戏产业特点加大判赔力度的趋势，极大鼓舞了游戏权利人的维权热情。很多网络游戏公司反映，虽然近年来法院判赔数额有所增加，但仍然远远低于其实际损失以及通过和解方式获得的赔偿数额，今后法院应更充分地考虑畅销游戏的商业价值、开发成本和畅销获利情况，更合理地评价权利人因侵权行为遭受的损失，切实加大侵权判赔力度。另外，由于目前著作权法、商标法规定的法定赔偿数额上限过低，已远远不能适应当前游戏产业的营利规模和侵权损害状况，今后修订相关法律或制定单行条例时，应考虑针对游戏产业特殊情况而提高游戏侵权法定赔偿数额上限的问题。

4、利用司法建议等方式，促进产业健康发展。法院就审理案件中发现的游戏运营知识产权保护不到位、风险意识不强、游戏平台审核不严及帮助侵权、行业组织监管漏洞等问题，可以通过司法建议方式向有关主体或部门提出预防风险、改进工作的合理建议，同时会同游戏行业主管部门、行业协会分层次、有重点地开展游戏知识产权保护的培训。发挥法院在严厉打击游戏领域侵权盗版行为的同时，帮助游戏行业预防侵权风险、健康繁荣发展的重要作用。

完 结