应对“网络爬虫”刑事犯罪的新路径探索

2021-04-29 08:24:00 阅读
本人以北京市最大利用爬虫技术侵犯著作权案为例,在办案过程中集全程引导、多维鉴定、灵活调证、立体庭审于一体,在破解电子证据取证难题、突破传统侵权认定方式等方面提供一些新视角、新经验。
深圳网络爬虫律师
应对“网络爬虫”刑事犯罪的新路径探索
——覃某某等十二人侵犯著作权案
李 慧
北京市海淀区人民检察院一级检察官
  *本文刊登于《中国检察官》杂志2021年2月(经典案例版)
  摘  要:在数字经济时代,网络侵犯知识产权类犯罪对刑事司法提出的挑战不仅在于犯罪手段的日渐新型化、科技化、隐蔽化,更在于检察机关在借力专业机制、专业技术、专业平台辅助办案上能否做好充足的应对。以北京市最大利用爬虫技术侵犯著作权案为例,在办案过程中探索确立了捕诉一体化背景下,集全程引导、多维鉴定、灵活调证、立体庭审于一体,以发挥检察主导作用、认罪认罚落实落地、综合治理能力提升为内核的专业化案件办理新模式,并在破解电子证据取证难题、突破传统侵权认定方式等方面提供一些新视角、新经验。
  关键词:爬虫技术 侵犯著作权罪 单位犯罪
  全文
  一、基本案情
  被告单位北京鼎阅文学信息技术有限公司 。
  被告人覃某某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司实际控制人兼股东。
  被告人柯某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司股东。
  被告人刘某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司法定代表人兼股东。
  被告人陈某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司副总裁。
  被告人王某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司技术总监。
  被告人吕某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司技术总监。
  被告人武某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司产品总监。
  被告人许某某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司产品经理。
  被告人刘某某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司内容组组长。
  被告人陈某一,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司内容组成员。
  被告人王某某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司内容组成员。
  被告人梁某某,案发前系北京鼎阅文学信息技术有限公司内容组成员。
  自2016 年,被告人覃某某、柯某、刘某共同商议成立北京鼎阅文学信息技术有限公司及关联公司(以下简称鼎阅集团)。其中,被告人覃某某负责鼎阅集团的全面运营及管理;被告人柯某负责传媒管理和技术开发支持;被告人刘某负责内容管理;被告人陈某负责法务、市场等职能管理;被告人王某、吕某负责技术管理;被告人武某负责产品管理;被告人许某某负责布置内容需求;被告人刘某某负责并指挥被告人陈某一、王某某、梁某某实施内容爬取。
  被告单位鼎阅集团自2018年开始,在被告人覃某某等12名被告人负责管理或参与运营下,未经掌阅科技股份有限公司、北京幻想纵横网络技术有限公司等权利公司许可,利用内容爬取等信息网络技术,爬取正版电子图书后,在其推广运营的“鸿雁传书”“TXT全本免费小说”等 10 余个 APP 平台上展现,供他人访问并下载阅读,通过广告收入、付费阅读等方式进行牟利。经查明,涉案作品侵犯掌阅科技股份有限公司、北京幻想纵横网络技术有限公司享有独家信息网络传播权的文字作品共计 4603 部。其中,章节数目及内容100% 相同的有 3167 部,具有相同内容的侵权章节比例在 90% 不到 100% 的 1087 部,具有相同内容的侵权章节比例 80% 以上不到 90% 的 161 部。
  被告单位鼎阅集团自 2018 年成立以来,在被告人覃某某等12名被告人负责管理或参与运营下,未经中文在线数字出版集团股份有限公司许可,利用内容爬取等信息网络技术,爬取正版电子图书后,在其推广运营的“鸿雁传书”APP平台上展现,供他人访问并下载阅读,通过广告收入、付费阅读等方式进行牟利。经查明,涉案作品侵犯中文在线数字出版集团股份有限公司享有独家信息网络传播权的文字作品共计469部。其中,章节数目及内容100% 相同的有 17部,具有相同内容的侵权章节比例在90% 不到 100% 的 257部,具有相同内容的侵权章节比例80% 以上不到 90%的59 部,具有相同内容的侵权章节比例在 70% 以上不到 80% 的 44 部。
  被告人覃某某、柯某、刘某、陈某、王某、吕某、武某、许某某、刘某某、陈某一、王某某、梁某某于2019 年 3 月 25 日被公安机关抓获,到案后被告人均如实供述了上述犯罪事实。
  2019 年 6 月 27 日北京市公安局海淀分局(以下简称海淀分局)以犯罪嫌疑人覃某某、柯某、刘某、陈某、王某、吕某、武某、许某某、刘某某、陈某一、王某某、梁某某涉嫌侵犯著作权罪移送北京市海淀区人民检察院(以下简称海淀检察院)审查起诉。2020 年 1 月 10日,海淀检察院以被告单位北京鼎阅文学信息技术有限公司、被告人覃某某、柯某、刘某、陈某、王某、吕某、武某、许某某、刘某某、陈某一、王某某、梁某某犯侵犯著作权罪,向北京市海淀区人民法院(以下简称海淀法院)提起公诉,并于2020年4月20日向海淀法院追加起诉。2020年10月20日,海淀法院对本案依法公开开庭审理,并于2020年12月31 日作出一审判决如下:被告单位北京鼎阅文学信息技术有限公司犯侵犯著作权罪,判处罚金人民币150万元;被告人覃某某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑3年,罚金人民币 80 万元;被告人柯某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑3 年,罚金人民币 30 万元;被告人刘某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑3年,罚金人民币30万元;被告人王某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑3年,罚金人民币 20 万元;被告人陈某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑 1 年 10 个月,罚金人民币 15 万元;被告人吕某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑 1 年 10 个月,罚金人民币15万元;被告人武某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑1年10个月,罚金人民币15万元;被告人许某某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑1年10个月,罚金人民币15万元;被告人刘某某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑 1 年 10 个月,罚金人民币 15 万元;被告人陈某一犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑 1 年 6 个月,缓刑2年,罚金人民币8万元;被告人梁某某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑1年6个月,缓刑2年,罚金人民币5万元;被告人王某某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑1年3个月,缓刑1年6个月,罚金人民币 3 万元。判决宣告后,被告单位和被告人均未提出上诉,该判决已生效。
  二、构筑“全程引导”模式,提升侦查取证质量
  为解决新型网络著作权案件取证难、成案率低等问题,检察官充分发挥捕诉一体专业化优势,全程引导侦查取证,传导庭审证明标准,定期组织专案沟通, 准确论证行为定性。
  在捕前介入阶段,与治安、网安、法制、派出所召开多次联席会议,在注重分类引导,逐项引导,常态反馈的对接模式下进一步厘清犯罪脉络,向公安机关传导取证思路、规范调证程序,指明侦查方向,固定关键证据。在审查逮捕阶段,检察官充分发挥捕诉一体化优势,引导公安机关有针对性取证,与鉴定及审计部门及时沟通,借助外力补强技术短板,逐步攻克取证难点,夯实核心证据基础。在审查起诉阶段,积极联络多家权利公司,组织梳理海量权属材料,追加主要犯罪事实,形成完整证据闭环。最终打通从侵权书籍内容调取到“爬虫”侵权模式认定再到侵权行为有力指控的全链条,高质量完成了对 90 名犯罪嫌疑人的审查逮捕、12 名被告人的审查起诉工作。
  (一)重视电子证据调取,科学确立引导方向
  一是确立“从源头锁定数量,全面固定电子证据” 的引导思路。该案系一起利用爬虫技术非法获利的高科技犯罪,亦是一起侵权著作权的知识产权类犯罪, 电子证据的调取与固定是本案取证的重中之重。鉴于本案具有涉案书籍数目庞大,涉及权利公司众多、侵权公司关系交错、侵权 APP 种类繁杂,侵权时间周期较长、合法非法作品混杂等显著特点,且在案发前嫌疑人多次对侵权书籍进行了违法删除下架,这为合理追踪涉案书籍来源及确定侵权数目带来极大难度。针对上述情况,检察官及时引导公安机关从存储侵权图书的阿里云服务器上,根据提供的浏览器及下载权限, 下载镜像文件并计算哈希值后保存固定至硬盘内,交由北京网络行业协会电子数据鉴定中心(以下简称电子数据鉴定中心)进行相关鉴定。该份电子数据的及时固定构筑了全案办理的坚固基石。
  二是确立“分类调取,逐项固定,完整追踪”的引导方案。一方面,针对涉案侵权书籍的来源,在捕前对阿里云服务器镜像数据固定的基础上,引导公安机关前往被查封的鼎阅集团办公场所,通过电脑数据查询平台导出案发前平台统计数据源中的书籍信息、点击量、APP信息及外网地址源等文件,并由电子数据司法鉴定中心对侵权书籍的点击情况进行梳理比对,进而确定涉案图书实际被点击阅读的数量。以上调证均系由公安机关依法定程序独立完成,确保了检材来源、委托主体的合法性。另一方面,对涉案人员电脑进行现场勘验。“如在利用‘爬虫’软件抓取权利人文字作品类型的案件中,‘爬虫’软件的技术原理、抓取过程等需重点关注,审查该技术实施过程是否具有破坏性,是否利用了‘爬虫’软件临时复制他人作品并缓存在服务器中。”[1] 检察官引导公安机关从鼎阅集团 APP 代码所在服务器中提取 APP 代码;从嫌疑人许某某笔记本电脑中提取数据流书单、数据流产品需求、爬虫软件及抓取结果;从公司财务数据所在服务器提取鼎阅财务数据。以上三份勘验为后续确定嫌疑人客观行为及分工情况,审计鼎阅集团获利及人员分红情况提供了重要的前提保障。
  (二)精准审查嫌疑人责任,充分注重引导效果
  1. 确立差异化分类、主次分明、逐人逐事的审查原则。该案于2019年4月23日移送海淀检察院审查逮捕,涉案嫌疑人多达90名,包含鼎阅集团内部各层级员工。为实现精准有力打击,锁定嫌疑人追究范围,在审查逮捕阶段,检察官积极发挥主导作用,引导公安机关及自行调取了法务总监、推广部经理、产品经理、大数据负责人等关键证人证言,调取了钉钉聊天记录、微信聊天记录等相关书证,结合同案犯供述及审计报告中体现的获利情况对逐个嫌疑人均进行综合性评价,充分证实上述人员在严密组织、分工协作的背景下,通过爬虫技术获取他人权利作品、上传至自营APP平台非法牟利的主观故意及行为。通过分析研判鼎阅集团公司框架、不同层级员工职责范围,涉案人员主观明知程度、准确充分论证行为定性,最终确定追究主管领导及直接技术人员的刑事责任,高质量完成了对上述嫌犯的审查逮捕工作,其中对直接实施爬取行为但地位层级较低员工以无逮捕必要作出不批准逮捕决定;对参与时间十分短暂、主观明知程度不高、未开展实际侵权行为的员工以证据不足作出不批准逮捕决定,充分体现了刑法谦抑性原则,为审查起诉工作打下坚实基础。
  2. 按照地位、层级、作用,明确单位犯罪主管人员及直接责任人员,并区分主从犯。据刑法对单位犯罪的规定,“‘直接负责的主管人员’与‘其他直接责任人员’承担刑事责任的基础是不同的。‘其他直接责任人员’承担刑事责任,是因为直接参与了实施犯罪构成要件的行为,而‘直接负责的主管人员’承担刑事责任,是因为所具有的职责与犯罪的实施之间具有因果关系,也即直接负责的主管人员负有监督其他责任人员保证其依法行为的义务。”[2] 某种程度上来讲,“应该作为直接负责的主管人员处罚的,指鼓励、纵容或者支持部下实施犯罪行为的上级管理人员,也包含组织、指挥或者决定实施犯罪行为的上级管理人员”[3]
  3. 围绕核实不同层级人员在整个犯罪活动中发挥作用的大小,制订个性化侦查引导方案,引导公安机关对重点人员、可疑人员、关键证人针对性取证。犯罪嫌疑人覃某某、柯某、刘某、陈某是鼎阅集团的高层管理人员,虽然分管职责不同,但在整个侵权犯罪活动中都起到了关键性作用,故认定为单位犯罪直接负责的主管人员。结合其他人员的主观明知程度及客观行为,宜认定为其他直接责任人员。其中,王某作为技术负责人一直领导内容组爬取文字作品的工作;吕某担任技术总监期间负责侵权APP维护运营,对于鼎阅集团侵犯著作权有较多的帮助行为;武某系产品总监,负责侵权APP 的前端产品工作并实施了紧急下架侵权图书逃避刑事责任的客观行为;许某某曾系鼎阅集团产品经理,负责爬取数据、产品分析、布置爬取任务;刘某某系爬虫组组长,陈某一、梁某某、王某某均是爬虫组成员,该四人负责爬取书籍,为后续实现APP信息网络传播及广告牟利提供了内容前提。在充分考虑上述嫌疑人地位作用、参与公司侵权事宜、整体运营程度大小等方面,将嫌疑人覃某某、柯某、刘某、陈某、王某认定为主犯,将其他人员认定为从犯。
  三、创新“多维鉴定”思路,破解专业技术难题
  “ 网络爬虫(Web Crawler)(简称爬虫), 也被称为网络蜘蛛、蜘蛛爬虫(Web Spider)或网络机器人(Web Robot),是互联网时代一项运用非常普遍的网络信息搜索技术。爬虫技术的本质是一套实现高效下载的系统,通过遍历网络内容,按照指定规则提取所需的网页数据,并下载到本地形成互联网网页镜像备份的程序。”[4] 由此可见,“爬虫技术就是一个高效的下载系统,能够将海量的网页数据传送到本地,在本地形成互联网网页的镜像备份。”[5]换言之,即是一种按照一定的规则自动抓取互联网信息的程序或者脚本。
  鼎阅集团通过爬虫、API 等信息网络技术,爬取5000 余部正版电子图书, 并通过创设及优化 APP 等多种形式,将获取的图书资源在10余个APP平台上展示并供他人访问阅读,其中通过植入广告、广告变现、收费阅读等方式进行牟利。根据 2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第26条规定,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为,应当视为本条规定的“复制发行”。由此,鼎阅集团的爬取行为系在未获取掌阅科技股份有限公司等权利公司许可的情况下,对他人权利作品的著作权侵犯,该复制发行行为已构成侵犯著作权罪。
  本案中电子数据提取是整个案件办理的牢固基石,而技术鉴定则是整个案件的核心框架。对侵权 APP 软件、侵权作品内容、复制传播原理等方面的系统性鉴定,是侦查突破的难点,也是审查办理的重中之重。为充分了解“爬虫技术”这一新型侵犯著作权手段, 检察官借助外脑力量询问领域内技术专家并要求网络安全部门对爬取原理进行了全面解析;为充分核实侵权书籍的存储来源、是否被实际传播、与正品书籍是否具有同一性以及侵权 APP 与阿里云服务器是否数据关联等方面,检察官引导公安机关逐阶段逐步骤开展一系列鉴定工作,并与鉴定机构积极沟通,详细了解鉴定意见作出的依据、采取的方法,在基础上创造性确立了“多维”鉴定思路,构筑严密证据体系。
  据对“鸿雁传书”等 3个APP的路径鉴定,证明侵权APP上展现的涉案作品来自于鼎阅集团后台服务器数据库;据电子数据司法鉴定中心出具的阿里云服务器内容鉴定,证明涉案侵权图书的数量及来源;据电子数据司法鉴定中心出具的作品点击量鉴定,证明涉案侵权图书均被实际点击和阅读;据中国版权保护中心及国工信安司鉴所出具的异同性鉴定,证明取证作品与对应“权利作品”存在相同内容;据对“鸿雁传书”APP的功能性鉴定,证明涉案APP具有在线阅读和搜索图书的功能;据电子数据司法鉴定中心出具的“全本追书阅读器”等 10个涉案APP的鉴定,证明具有展现广告功能;据北京国盾信息中心司法鉴定所对涉案人员手机、电脑的鉴定,从中提取的钉钉记录及聊天记录,充分体现爬虫组刘某某、陈某一、王某某、梁某某等人的分工情况、技术人员王某、武某的地位及作用,案发前紧急下架侵权图书的客观行为。以上鉴定工作均在公安机关委托下开展,鉴定结果均依法定程序告知嫌疑人。通过扎实全面的多维度鉴定, 上述证据充分证实鼎阅集团系在嫌疑人覃某某等人的授意下,利用爬虫技术抓取网络中正版文字作品,经技术处理后上传存放于公司阿里云服务器,并以创设的多个 APP 软件为载体,辅以植入广告、收费阅读等模式非法获利的犯罪事实。
  综上,从侵权图书的爬取上架、云服务器存储再到实际被点击阅读;从APP的研发运维、内容获取,阅读实现、广告嫁接,再到与权利作品的异同性比对;从技术内部分工协作爬取、有组织有规模的集团犯罪再到逃避法律的紧急下架灭失证据,每一链条中的每一环节都决定了案件办理的整体走向。为集中力量突破办案瓶颈,实现化繁为简有的放矢,检察官确立了“多维鉴定”思路,即涵盖作品内容异同性鉴定、侵权 APP 功能性鉴定,广告展现功能鉴定,内容获取路径鉴定,手机及电脑数据提取鉴定在内的全方位鉴定, 不仅从根源上确立了法律框架下爬虫技术的侵权模式, 也尝试性突破了技术维度下的法律认知局限。
  四、关注网络作品属性,审慎确定侵权数量
  本案被侵权公司众多,电子作品数量庞大,授权文件繁杂,为核实确定侵权作品数量带来极大难度, 为此检察官多次前往权利公司自行取证,倾听权利公司诉求,引导权利公司按照科学合理规范的方式提供配套侵权证明文件,出具被侵权作品总数、明细及详细权属证明材料。经前期充分调证,在从阿里云服务器提取的镜像文件中,经核实授权资料、著作权声明等相关材料后,确定初步侵权书籍数量并与鼎阅集团内部点击量数据逐一比对,结合同异性鉴定结果,最终确定在侵权 APP 上实际被点击阅读的作品数量,确保了侵权数据认定更加真实客观。
  检察官创新确立了“按步骤、按公司、按比例” 的认定方法。由于网络电子书籍与实体纸质图书具有不同的属性,其发布的路径和形式具有极大灵活性、便捷性和实时共享性,并不是必须整部同时发布,绝大多数系分章节、有进度地发布,随时或定期更新,逐章或逐节推进供读者阅读下载,这必然会导致书籍爬取部分占正品书籍内容比例的问题。本案中基于权利作品的发布进度及行为人抓取的时间不同,侵权APP爬取到的作品章节比例也不一样,存在部分没有抓取权利作品全部章节,抓取章节比例不到 100% 的情况。为全面审慎确定书籍数量,检察官在要求公安机关委托鉴定的过程中,按照比例区段的方式确定不同爬取比例的书籍。据鉴定结果显示,大部分侵权作品的抓取章节比例都在80% 以上,有三千余部作品系被100% 爬取,有四千余部爬取比例在 90% 以上,经过实质性审查,发现即便存在略微差距的作品,所爬取的章节内容与对应的正版作品章节内容相同度仍然是100%,不同之处主要因连载更新时间节点等问题导致, 并不影响刑法意义上盗版作品与被侵权作品实质性相同的性质认定,仍然符合侵犯著作权犯罪中“情节特别严重”的标准。
  笔者认为,基于网络电子书自身发行的特点,权利作品在网络平台上传、发布、营销模式与进度直接相关,在异同性鉴定中要充分注意到电子书籍的特殊属性,按照区段准确区分不同作品的爬取比例,进而为科学认定侵权作品数量提供真实客观基础。“网上传播的结果并非作品有形载体物理空间的变更,而是在新的有形载体上产生了作品复制件,导致复制件数量的绝对增加。”[6] 需要说明的是,电子书的被侵权作品数量并不等同于相关司法解释中规定的复制品数量, 不能简单地将正版电子书的部数与传统纸质盗版图书的册数做等量计算,但被侵权作品的数量可以作为评价侵权犯罪行为情节及侵权作品数量的重要参考标准。
  五、确立“灵活调证”策略,切实优化办案质效
  第一,根据我国刑法及司法解释相关规定,侵犯著作权罪既是数额犯又是情节犯。据刑法第 217 条的规定,侵犯著作权罪在客观方面表现为以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。根据2011 年“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》,以盈利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品数量合计在2500件(部)以上的,属于刑法第217 条规定的“其他特别严重情节”,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。由于在前期案件介入中已充分注意到涉案APP广告收入与侵权事实无法建立正向关联,检察官及时调试办案思路,将认定侵权作品的数量作为定罪的依据,并在全程引导侦查和全案证据审查中,围绕如何夯实该项证据开展系列取证工作。
  第二,本案中不同权利公司虽然都遵循发现侵权行为、经公证程序固定证据、提交报案材料、公安立案侦查取证、鉴定机构出具意见等取证过程,但具体调证实际仍具有差异化特点。在此案侦查办理中,后期调查发现涉中文在线侵权作品多达 400 余部,检察官经实质审查后对该事实予以追加认定。关于侵权作品的提取路径方面,后续追加的中文在线数字出版集团股份有限公司就与掌阅科技股份有限公司有显著不同,前者是从多部涉案手机“鸿雁传书”APP 上下载提取,后者是从阿里云服务器上下载镜像文件,但提取来源的不同并不能影响侵权作品的认定。针对该特点,检察官引导公安机关对 11 部手机下载小说过程进行保全证据公证的基础上,依据源代码等相关技术对APP 中的小说文件进行提取固定及破解,并记录 SHA1 值,后委托鉴定机构进行异同性鉴定,确定最终侵权作品数量,实现了取证工作的灵活高效。
  第三,针对鼎阅集团所属正版APP中部分书籍是否纳入侵权作品总量的情况,检察官充分发挥主导责任,开展自行侦查取证。由于本案中鼎阅集团所属的个别APP(如青果阅读)中部分书籍存在合法授权的情况,针对该部分书籍是否构成侵权的问题,检察官在对侵权书籍和涉案APP逐一核实的基础上,充分调取权利公司与涉案APP的相关协议,证据显示虽然有部分书籍系得到了权利公司的授权,但根据部分公司与鼎阅关联公司的合作协议,该部分作品仅限于在青果阅读 APP 上进行阅读,不得在其他涉案侵权 APP 上予以展示,而本案认定的 5000 余部书籍均系在其他侵权 APP 上传播并被实际点击阅读,因此并不影响本案的总体定性和数量认定。
  六、构筑“立体庭审”方案,确保庭审优质效果
  本案证据种类庞杂、技术专业性较强、被告人众多且部分辩护人做无罪辩护,为确保精准有力指控、避免证据突袭下应对不力,达到良好庭审效果,检察官结合两次“云庭前会议”证据开示中律师的辩点变化及思路调整,强化薄弱环节证据补强,制定灵活庭审预案,构建“立体庭审”方案。
  在举证质证及答辩环节,辩护意见主要围绕以下几个方面:一是主要针对电子证据提取及鉴定规范性方面,提出侦查机关在勘验检察提取固定以及委托鉴定相关电子数据的程序违法,相关鉴定意见的检材来源不明,检材有被篡改、作假、或污染之嫌疑;二是主要针对嫌疑人的刑事责任认定,如地位作用较弱、没有实质侵权行为,或参与时间较短、与侵权活动没有直接相关性,又或仅是从事机械爬取工作、没有决策和选择权,甚或主观明知程度不高、没有参与分红。此外,还有针对“爬虫技术”本身的辩解,提出爬取相关作品是为了技术数据研究需要的合理使用,不是为了传播获利的辩解。
  针对上述辩解,检察官在分组分类、重点出示、突出举证的基础上,重点围绕侵权作品获取来源、爬取方式如何实现、侵权作品如何展现、获利模式如何呈现等方式, 在庭审中进行了多角度多维度立体举证,并运用了“以点带线,以线带面”的灵活庭审策略,确保庭审示证更加充分有效,证据展现更加真实直观。(1)针对部分辩护人提出涉案作品系被动抓取等方面的辩解意见,检察官在“云庭前会议”中即对爬取技术给予高度关注,并针对技术原理、过程解析等方面,借助外脑辅助力量同步技术审查,并在线下庭审中从侵权技术原理、侵权方式实现、侵权危害后果等方面给予辩方有力回击,充分强化了检察机关对专业问题的证明力度。(2)针对部分辩护人对取证程序提出的质疑,检察官从获取镜像、搭建环境、加密算法等角度,着重对阿里云数据取证及数据分析过程进行了技术性说明。涉案电子数据信息的勘查、提取、收集及委托鉴定,均系由公安机关根据侵权作品的数量、形式、内容及存取路径、条件等特点依法进行的, 并经权威鉴定机构审核鉴定,取材来源真实,取材程序合法,取材结果可信。(3)针对被告及辩护人对侵权作品权属及数量的质疑,检察官在前期充分调证的基础上,从实质化审查的角度围绕权属证明、实际履行、授权期限、内容比对等方面详细说明,确保指控证据扎实可靠,经得住庭审的考验。(4)针对被告人及辩护人有关主观明知及客观行为的辩解意见,检察官基于案件事实做整体研判的同时,围绕陈某等重点被告人单独出示同案犯口供、证人证言、钉钉聊天记录等关键书证,结合工作时间、职责内容、管理权限、实行行为等多因素综合考量被告应负刑事责任,使辩、审各方对案件局部有明晰认识,确保庭审指控更具精准性针对性。
  七、积极适用认罪认罚,切实提升综治效果
  本案为法定刑 3 年以上有期徒刑的单位犯罪案件, 且为案情疑难、罪名特殊的知识产权类犯罪,对该案多名被告人适用认罪认罚是全面落实该项制度的有益实践。
  (一)着眼网络侵权特点,审慎认定单位犯罪
  “单位犯罪,一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员具体实施的,且刑法有明文规定的犯罪。”[7] 此外,根据1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。鼎阅集团自2016年成立以来,是否系以从事爬取正版书籍为主要活动,不仅需要结合该公司的组织架构、经营模式、工作性质等方面综合评判,更要重点审查其成立后的主要经营收入来源及资金归集去向。
  为充分核实鼎阅集团的侵权收入,在全面审查审计意见的基础上,检察官对不同APP的获利模式进行了细致区分,对不同嫌疑人的获利情况作了具体参照。审计结论虽然能证明鼎阅集团的整体收支情况,但该集团存在未侵权APP运营及具有版权的作品投入,其中子公司名下的青果APP系正当运营,趣追书、易追书等APP中亦存在部分正当授权作品的使用收益。因此,审计认定的广告收入中尽管涵盖了 11家关联公司对应13个APP的营利情况,但一方面无法厘清针对侵权作品和正当授权作品的广告收益;另一方面,除广告收入外,其他付费阅读收入、版权输出收入等部分,均无法厘清非法收益与正当收益。“利用网络传播盗版小说赚取广告费的案件,如果部分作品并非侵权, 是否应将该部分作品所涉经营数额从非法经营总额中扣除?司法实践中,非法经营收入常来自于网站页面的广告,无法查清每部作品对网站整体流量的贡献率,难以进行分割计算。”[8]
  针对上述情况,笔者认为,在不能明确非法收益占总收益比重的前提下,不能排除鼎阅集团存在合法正当经营活动的可能性,亦不能证明系以实施侵权为主要活动,因此不宜以个人犯罪认定。“根据刑法第三十条和相关司法解释的规定,单位犯罪的成立,除要求以单位名义实施外,关键在于犯罪的实施,不仅必须出于单位意志,具体表现为单位决策机构或决策人的意志,而且主要为单位谋取利益。”[9]在审查起诉阶段,检察官对鼎阅集团主要股东进行了重点讯问,并第一时间引导公安调取公司内部钉钉记录等关键书证,能够证明鼎阅集团实施的侵权行为系单位决策下以营利为目的,有组织有分工的单位犯罪,并得到法院采纳认可。
  (二)着眼人员分层处理,认罪认罚落实见效
  结合对该案众多被告应负刑事责任的逐一审查,检察官积极听取了辩护律师有关案件事实、定性、量刑情节、证据线索及侦查活动监督等方面意见,全面调查案件焦点事实,详细了解涉案人员诉求,对提交的书面意见和新证据予以及时回应。鉴于单位犯罪中不同被告的职责差异, 考虑到部分犯罪嫌疑人认罪认罚情况,提出阶梯等差式量刑建议,并对其中主观明知不高、地位作用较弱、参与程度不深的从犯在审查逮捕阶段即已变更强制措施。以温度执法充分彰显恢复性司法理念, 注重审查阶段教育转化和庭审中法庭教育的有机契合,结合犯罪个体鲜明特征,因人制宜、因时制宜,聚焦认罪认罚灵活运用,确保认罪认罚自愿性、具结书内容真实性合法性、案件事实证据可靠性三者的有机统一,多名被告人当庭认罪认罚,并积极退缴违法所得,所提量刑建议得到法院采纳。
  (三)着眼打击保护并重,增强释法说理针对性
  本案特殊之处在于其不同于以往传统电脑客户端的著作权侵权案件,而是依托移动互联网APP这一新载体来进行著作权侵权。面对呈现出的科技化、新型化、复杂化等显著特征,检察官从优化办案机制处破题,从夯实证据根基处着力,以引导侦查、自行补侦等手段,追加认定上千部侵权作品,提升了从严打击的法律威慑力。考虑到疫情防控形势,采用“云会议”“云座谈”等创新方式,组织引导多家权利公司配合公安机关调证,高效提交权属证明文件,及时固定侵权电子数据,为企业知识产权撑起“法律保护伞”, 显著提升著作权人权益救济的力度实效。此外,注重将释法说理工作贯穿整个办案过程始终,始终保护民营企业合法经营的继续开展,对被告人及单位诉讼代表人进行深刻法律教育,使其充分认识到信息技术不能成为漠视版权的借口以及违法行为所导致的社会危害后果。强化调查研究,充分发挥司法办案在社会治理中的规范引领作用,以个案警示、倡导行业预防为切入路径,以定纷止争、提高行业自觉为价值基点,以规范版权、构筑健康行业生态为司法驱动,积极探索参与综合治理的有效途径,厚植知产保护法治土壤,培塑版权行业清风正气,赋能企业创新发展活力,将保护产权人合法权益真正落到实处。
  结语
  该案系国家版权局、全国扫黄打非办公室、公安部、最高人民检察院联合挂牌督办案件,为北京市近年来涉案人员最多、侵权作品最多、影响最大的涉电子书侵犯著作权案件。针对该案证据体量巨大、事实情况复杂、犯罪手段新型、专业问题疑难、社会影响广泛的特点,检察官坚持以审判为中心,以提升办案质效为着力点,依托专业化办案优势,充分发挥检察主导责任,找准突破精准发力,实现案件圆满办理, 将保护产权人合法权益真正落到实处。
  注释 :
  [1]上海市人民检察院第三分院知识产权检察处课题组:《侵犯著作权犯罪检察实务研究》,《犯罪研究》2019年第5期。
  [2]周振杰:《单位犯罪司法解释研究》,《法治研究》2011年第12期。
  [3]陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社 1999年版,第 616-617 页。
  [4]李慧敏、孙佳亮:《论爬虫抓取数据行为的法律边界》,《学术研究》2018年第 12 期。
  [5]Kevin:《网络爬虫技术原理》,《计算机与网络》 2018年第10期。
  [6]王迁:《论著作权法中“发行”行为的界定—— 兼评“全球首宗BT 刑事犯罪案”》,《华东政法学院学报》2006年第3期。
  [7]张明楷:《刑法学》,法律出版社 2011 年版,第 138 页。
  [8]上海市人民检察院第三分院知识产权检察处课题组:《侵犯著作权犯罪检察实务研究》,《犯罪研究》2019年第5期。
  [9]田宏杰:《侵犯著作权犯罪法律适用的三个重点》,《人民检察》2019 年第 2 期。

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